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JURIDIQUE & FISCAL

Garanties de passif : quelques enseignements pratiques tirés de la jurisprudence récente

par Catherine Maison-Blanche, Consultant Senior,
et Frédéric Moreau, Avocat Associé,
Allen & Overy LLP

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Les clauses de garantie de passif ou d’actif, ou plus largement les conventions de garantie conclues dans le cadre de la cession de droits sociaux font le plus souvent l’objet d’âpres négociations. Le soulagement qui suit la satisfaction d’être arrivé à un accord acceptable ne saurait relâcher la vigilance des parties sur le soin à apporter à la rédaction des clauses car la loi des parties clairement exprimée conditionnera la solution apportée par le juge en cas de contentieux, voire évitera ce contentieux.
La revue de la jurisprudence de la Cour de cassation lors des six dernières années permet de dégager quelques enseignements importants pour les cessionnaires de droits sociaux et leurs conseils s’agissant des sujets suivants : (1) distinction de la garantie de passif avec les autres garanties, (2) identification du bénéficiaire, (3) valeur des déclarations d’exactitude, (4) clauses de conciliation, (5) garanties de passif et garanties de droit commun et (6) déchéance de la garantie de passif.

DISTINCTION AVEC LES AUTRES FORMES DE GARANTIE

Distinction entre garantie de passif et engagement de porte-fort
Cour de cassation, chambre commerciale
30 mai 2012 - n° 11-17.858
Vacchi c/ Cérès

Le fait qu’une garantie de passif soit souscrite par un seul des co-vendeurs ne permet pas de la qualifier d’engagement de porte-fort (soumis désormais à l’article 1204 du Code civil).

A retenir : En cas de pluralité de cédants, le juge confirme qu’une garantie de passif peut tout à fait n’être souscrite que par l’un des cédants qui supporte alors la totalité de la garantie (si aucune limitation n’est précisée). En cas de co-garantie par tout ou partie des cédants, il convient donc de veiller à préciser le rapport de co-obligation : allocation entre les garants de la part de garantie prise en charge par chacun d’eux et engagement solidaire ou non, l’engagement solidaire permettant aux cessionnaires de poursuivre l’un quelconque des garants pour le tout.

Distinction entre cautionnement et garantie de passif, laquelle relève des actes synallagmatiques
Cour de cassation, 1ère chambre civile
20 septembre 2012 - n° 11-13.144
Abihssira c/ Sté Amidis et cie

La garantie de passif formant un tout avec l’acte synallagmatique portant cession des titres sociaux auquel elle s’intègre, elle n’est pas un engagement unilatéral et ne peut donc être soumise aux règles applicables aux cautionnements. Il importe peu à cet égard que la garantie ait été consentie solidairement avec les cédants.

A retenir : En l'espèce, les cédants de parts sociales soutenaient que la solidarité stipulée entre eux était assimilable à un cautionnement solidaire dans la mesure où ils garantissaient le paiement de l'intégralité de l'indemnité due au cessionnaire par éventuellement l’un d’entre eux, de sorte que selon ces derniers leur engagement était soumis aux dispositions de l'article 1326 du Code civil (devenu l’article 1376 depuis la réforme du droit des obligations).
Il est rappelé qu’aux termes de ces dispositions, tout acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien (acte dit unilatéral) doit être constaté dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres (C. civ. art. 1376). Le juge a considéré que ce formalisme ne s’imposait pas à la garantie de passif qui, incluse dans un contrat de cession de parts sociales, relève clairement des actes synallagmatiques.

BÉNÉFICE DE LA GARANTIE DE PASSIF

Sans indication de bénéficiaire
Cour de cassation, chambre commerciale
8 mars 2017 - n° 15-19.174

Le bénéficiaire d'une garantie d'actif et de passif est, en principe, le cessionnaire des droits sociaux. Si la convention de cession peut faire de la société dont les titres sont cédés le bénéficiaire de la garantie (de façon exclusive ou encore avec le cessionnaire), il faut cependant que cette convention contienne une stipulation claire en sa faveur, par l'effet du mécanisme de la stipulation pour autrui.

A retenir : Cet arrêt est de principe et fige une solution déjà consacrée par le juge suprême: dans le doute ou en l’absence de mention expresse, le bénéficiaire de la garantie d'actif et de passif sera toujours le cessionnaire, et non la société cédée. Il est logique que celui qui stipule le fasse pour lui-même, et ensuite seulement pour autrui si telle est sa volonté auquel cas il faut le préciser.

Bénéficiaire d’une garantie de passif portant sur des actions ultérieurement cédées ou transférées
Cour de cassation, chambre commerciale
11 septembre 2012 - n° 11-13.167
Sté Le Carbone Lorraine
Cour de cassation, chambre commerciale
11 septembre 2012 - n° 09-69.347
Sté Fortis Bank SA
Cour de cassation, chambre commerciale
20 octobre 2015 – n° 14-17.896
Sté Champel c/ X


Premier arrêt : La désignation expresse du bénéficiaire contenue dans la garantie de passif permet à ce dernier d’en conserver le bénéfice alors même que les actions faisant l’objet de la garantie sont cédées par les acquéreurs.
Second arrêt : A l’occasion d’une cession d’actions, la garantie de passif désignant la société cédée comme bénéficiaire, la fusion de cette société permet bien à la société issue de la fusion de faire jouer de plein droit la garantie de passif en venant aux droits de la société bénéficiaire. Ce principe s’applique quand bien même l’absorbante aurait été préalablement l’acquéreur des actions ayant fait l’objet de la première cession.
Troisième arrêt : Si lors de la conclusion de la cession initiale des droits sociaux, l’identité du cessionnaire a été la condition déterminante du consentement du cédant, la clause de garantie de valeur a été consentie au seul profit de celui-ci et ne peut dès lors être transmise au sous-acquéreur.

A retenir : La question de la transmission des garanties de passif, au sens large, est récurrente et source de nombreux contentieux. Si l’absence de clause autorisant la transmission ne constitue pas un obstacle à leur transmission en cas de revente des droits sociaux (Cass. com., 9 octobre 2012), cela ne veut pas dire que la transmission s’opère à chaque fois : si la garantie a été octroyée intuitu personae, en considération de la personne du cessionnaire, elle ne peut être transmise par la suite à des sous-acquéreurs successifs.
De même si la garantie de passif désigne expressément le premier acquéreur et prend la forme d’une garantie de valeur (réduction éventuelle du prix initial de cession), peu importe alors que ce dernier ait ou non ultérieurement cédé les actions acquises. Cette garantie n’étant pas attachée à la chose cédée, elle n’en est pas l’accessoire et ne l’accompagne donc pas automatiquement. Le premier acquéreur peut donc dans une telle circonstance se prévaloir du bénéfice de la garantie accordée. En revanche, et ceci selon une jurisprudence constante, si la garantie bénéficie clairement à la société cédée, la société absorbante, sauf stipulation contraire peut se prévaloir de la clause de garantie en faveur de la société absorbée par l’effet de la fusion.
Les garanties de passif soulèvent ainsi en pratique de nombreuses difficultés en cas de revente des titres acquis : le bénéficiaire de la garantie transmet-il le bénéfice de celle-ci aux nouveaux cessionnaires ? Conserve-t-il un intérêt à agir et le droit d’en poursuivre l’exécution à son profit malgré la revente de ces titres ? Tout dépend de la nature de la garantie et de l’interprétation possible de ses termes. Les décisions ci-dessus enseignent qu’il y a toujours intérêt à une rédaction appropriée en précisant très exactement à qui bénéficie la garantie et prévoir avec attention les solutions souhaitées concernant une éventuelle transmission. Faute de clause indiquant l’éventuel caractère intuitu personae ou au contraire intuitu rei de la garantie, ou en cas de clause ambiguë, le juge recherchera la commune intention des parties, avec la part d’aléas qu’un tel exercice suppose. Il a ainsi pu considérer selon cette appréciation souveraine qu’une garantie était stipulée sans équivoque au profit de la société cédée dès lors qu’elle portait sans autre indication sur les dettes sociales (Cass. com, 19 décembre 1989).

Qualité pour demander l’exécution d’une garantie de passif
Cour de cassation, chambre commerciale
14 mai 2013 - n° 12-15.119
Sté leps-Straling c/ Lentoni
Cour de cassation, chambre commerciale
18 octobre 2017 - n° 16-10.162
Desmarescaux c/ Sté Art'Embal


Premier arrêt : Si le cessionnaire de titres sociaux est en droit d’agir en exécution de la garantie de passif stipulée en faveur de la société dont il acquiert les titres, c’est à la condition que cette exécution soit poursuivie au profit de cette dernière.
Second arrêt : Le changement d'un dirigeant au sein d'une société bénéficiaire d'une garantie d'actif et de passif n'empêche pas cette dernière de s'en prévaloir, alors même que la garantie précisait expressément que la société serait représentée par son ancien dirigeant, nommément désigné, si elle devait être mise en œuvre.

A retenir : Les garanties accordées peuvent être des garanties de valeur (clauses de révision du prix ou clauses de paiement d’une indemnité compensatrice) ou des garanties de passif dont le bénéficiaire doit être stipulé expressément dans la convention. Les premières sont généralement conclues au bénéfice exclusif du cessionnaire initial. Nous rappellerons que la clause de révision est plafonnée au montant du prix de vente (le mécanisme de vente à prix négatif n’étant pas admis par la jurisprudence), la clause d’indemnisation pouvant le cas échéant l’excéder. Les secondes peuvent être stipulées au profit de la société dont les titres sont cédés et il peut n’exister aucun plafond (prise en charge par le garant d’une dette de la société soit par remboursement de ce passif, soit par le paiement direct de la dette entre les mains de la société). En principe, le cessionnaire ne peut invoquer la garantie souscrite au profit de la société. Seule la société (ses représentants légaux) bénéficiaire au titre d’une stipulation pour autrui au moment de la vente, a cette faculté. La jurisprudence atténue toutefois cette affirmation lorsque l’exécution de la garantie est poursuivie au profit de cette dernière. En d’autres termes, le cessionnaire peut se comporter comme un mandataire. La solution dégagée par le juge est empreinte de souplesse mais néanmoins peu orthodoxe sur le principe car faute de mandat exprès, nul ne peut en principe « plaider par procureur ».
Par ailleurs, dès lors que la société est expressément désignée en tant que bénéficiaire de la garantie, la personne de son dirigeant importe peu et cela quand bien même le dirigeant nommé dans la convention ne serait plus en fonction au moment de la mise en jeu de la garantie. Opportunément, le juge ne s’arrête pas à des mentions de simple précision dans les contrats dès lors qu’elles sont purement accessoires.

LES DÉCLARATIONS ASSORTISSANT LA GARANTIE DE PASSIF

Valeur juridique de la déclaration d’exactitude
Cour de cassation, chambre commerciale
21 octobre 2014 – n° 13-11.805
Sté Artifax Trading Ltd.

Une garantie de passif peut couvrir, outre la révélation d’un passif non ou insuffisamment provisionné, toutes les conséquences dommageables pour le bénéficiaire de l’inexactitude de l’une des déclarations du garant.

A retenir : Les garanties de passif peuvent obliger plus qu’il n’apparaît à première vue et c’est en toute logique que la Cour de cassation décide que les déclarations assortissant celles-ci ont une valeur juridique engageant également le garant. Ces déclarations peuvent être diversement intitulées : garantie de sincérité, d’exactitude, de régularité ou de conformité. L’examen de la jurisprudence permet d’affirmer que l’ensemble des déclarations effectuées par le cédant, au-delà de leur valeur informative pour l’acquéreur, constituent de véritables engagements juridiquement sanctionnés. Ainsi, en va t’il en l’espèce d’une déclaration indiquant que la société n’avait aucune dette fiscale. En cas d’inexactitude, le garant doit indemniser le bénéficiaire. Cette décision est logique et sécurisante : le cédant ne saurait déclarer et tirer crédit de ses propos sans encourir une responsabilité en cas de déclaration inexacte.

Déclarations d’exactitude et mise en œuvre de la garantie
Cour de cassation, chambre commerciale
12 mai 2015 – n° 14-13.234
Sté DP logiciels c/ B

Le cédant ayant garanti l’exactitude de toutes les informations figurant dans la convention de garantie, le bénéficiaire de ladite garantie peut la mettre en œuvre sans avoir à démontrer sa méconnaissance des faits susceptibles d’affecter de manière substantielle les actifs visés, ni à démontrer que l’inexactitude est liée à une manœuvre dolosive du cédant.

A retenir : La décision démontre toute l’efficacité que le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif contractuelle peut tirer des déclarations d’exactitude des informations y figurant. Si cette déclaration est faite sans distinction, il n’aura pas à prouver sa méconnaissance des faits susceptibles d’affecter les actifs visés ; pas plus, ne sera-t-il obligé de démontrer que cette inexactitude est liée à une manœuvre dolosive. L’inexactitude suffit en elle-même et doit donc inciter les praticiens à la vigilance dans la rédaction des déclarations.
Cette décision est à mettre en perspective avec le nouvel article 1112-1 du Code civil consacrant un devoir précontractuel d’information des parties négociant un contrat. Cet article impose une obligation de communiquer les informations connues, déterminantes du consentement, sans aller jusqu’à obliger les parties à se renseigner pour informer l’autre partie. Même si un problème est suspecté par le vendeur dans la société qu’il vend, cette obligation s’apprécie au regard d’une simple exigence de bonne foi. S’agissant des garanties de passif, l’obligation renforcée d’information pourrait conduire le juge à considérer que des sujets non couverts par le cédant dans les garanties de passif, s’il est apporté la preuve qu’il avait connaissance du risque, doivent aussi faire l’objet d’une indemnisation. D’où l’intérêt du point de vue du cédant, au regard à la fois de la décision commentée et du devoir d’information précontractuel désormais consacré, de faire expressément ressortir dans le contrat les éventuelles exclusions de garanties, en précisant que l’acquéreur a été informé du risque et a accepté ces exclusions et, en toutes hypothèses, d’indiquer que les informations données au titre des déclarations sont celles connues du déclarant ou celles qui lui ont été transmises (dont il n’a pas alors la responsabilité d’attester l’exactitude ou l’exhaustivité).
De même, il convient de préciser que tout élément chiffré prévisionnel ressortant des déclarations (prévisions de chiffre d’affaires par exemple) reste conditionné à la poursuite d’une même gestion dans un même périmètre d’activité et est, par essence, soumis à aléas postérieurs.
Enfin l’obligation est bilatérale. Par conséquent un acquéreur qui découvrirait un problème dans une Data Room pourrait être tenu de l’indiquer au vendeur dans le cadre de la négociation des garanties de passif pour que celui-ci soit en mesure dans la phase précontractuelle d’évaluer les engagements pris et éventuellement de négocier des exclusions ou des franchises.

CLAUSE DE CONCILIATION ET MISE EN ŒUVRE DES GARANTIES DE PASSIF

Champ de la clause de conciliation préalable
Cour de cassation, chambre commerciale
2 juin 2015 – n° 14-13.289
Sté QVB et autres c/ Sté A2 et autres

La clause de conciliation préalable stipulée dans des conventions de garantie d’actif et de passif ne s’applique pas à des demandes de remboursement de sommes dues par les associés avant la cession de leurs droits sociaux au titre du solde débiteur de leurs comptes courants d’associés.

A retenir : Il est toujours loisible aux parties, et fréquent en pratique, d’insérer une clause de conciliation préalable avant tout contentieux, judiciaire ou arbitral, et ce notamment dans les garanties d’actif et de passif. Mais celle-ci ne saurait s’appliquer à toute réclamation : il ne s’agit pas là d’une interprétation stricte mais simplement de l’application de la commune volonté des parties et de leur délimitation du domaine de cette conciliation préalable. On rappellera que si la clause doit recevoir application, l’action intentée directement devant le juge ou l’arbitre sans tentative de conciliation préalable est en principe irrecevable.

GARANTIE DE DROIT COMMUN ET GARANTIE DE PASSIF

Le dol n’est pas exclu par la garantie de passif
Cour de cassation, chambre commerciale
3 février 2015 – n° 13-12.483
Fanjat c/ Clément

Les garanties contractuelles relatives à la consistance de l’actif ou du passif social, s’ajoutant aux dispositions légales, ne privent pas l’acquéreur des droits sociaux de demander l’annulation de la cession sur le fondement du dol.

A retenir : Cette décision a le mérite de rappeler une solution aujourd’hui largement consacrée et parfaitement justifiée : les garanties de passif, au sens large, sont relatives à l’exécution du contrat de cession, mais elles n’excluent pas la poursuite par le cessionnaire d’un éventuel vice de son consentement, notamment le dol (droit des obligations) lié à la formation du contrat de cession, ou l’invocation de la garantie légale d’éviction (droit de la vente).
Plus spécifiquement s’agissant du dol, un arrêt de 2005 (Cass. 1ere civ., 15 mars 2005, n° 01-13018) a clairement affirmé que la stipulation d’une clause d’exclusion de garantie de passif social n’interdit pas d’agir sur le terrain du dol pour non révélation du risque de passif social au jour de la cession.
La reconnaissance du dol peut ainsi entrainer l’annulation de la cession à la demande de la partie trompée laquelle peut toujours renoncer à cette nullité et préférer l’allocation de dommages et intérêts réparant la perte de chance de contracter dans de meilleures conditions. Nullité et action en responsabilité peuvent aussi se cumuler. En toutes hypothèses, il y a alors anéantissement de toute clause limitative de responsabilité. La protection légale de la théorie des vices du consentement constitue donc le droit commun, auquel les garanties contractuelles ne font qu’ajouter, sans substitution.

DÉCHÉANCE DE LA GARANTIE

Sanction du non-respect de l’obligation d’information du cessionnaire au profit du cédant lors du déclenchement de la garantie
Cour de cassation, chambre commerciale
18 mai 2016 – n° 14-22.354
Cour de cassation, chambre commerciale
25 janvier 2017 - n° 15-17.137


Premier arrêt : Le débiteur de la garantie de passif qui est privé de la faculté de prendre en charge la gestion du contentieux, en violation d’une clause contractuelle, a perdu une chance raisonnable d’éviter de subir les conséquences du préjudice invoqué par l’acquéreur bénéficiaire de la garantie de passif.
Second arrêt : C’est à bon droit, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la volonté des parties, rendue nécessaire par l'imprécision du contrat, que la Cour d'appel a décidé que, faute de prévoir une sanction pour le non-respect du délai d'information des cédants, l'inexécution par le cessionnaire de son obligation d'informer les cédants, dans le délai convenu, de toute réclamation, fait ou événement susceptible d'entraîner la mise en jeu de la garantie, n'était pas de nature à elle seule à le priver du bénéfice de celle-ci. Cette omission pouvait seulement donner lieu au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice que le retard apporté à la notification convenue avait pu causer aux cédants, à condition bien entendu d’être en mesure de démontrer le dommage que leur a causé ce retard.

A retenir : Il est fréquent en pratique qu’une clause de la garantie de passif oblige le cessionnaire à informer le cédant de tout événement de nature à déclencher cette dernière. La question se pose alors du non-respect de cette obligation d’information. Parfois la clause prévoit la déchéance de la garantie, solution convenue entre les parties que le juge doit nécessairement appliquer. En cas de silence de la convention, la jurisprudence hésite : parfois la déchéance l’emporte, parfois, le juge préfère moduler les effets, notamment en liant la déchéance à l’existence d’un préjudice réel ou, solutions intermédiaires ressortant de ces deux arrêts en réduisant le montant de la garantie (i) à hauteur de la perte de chance subie par le cédant d’éviter ou de réduire le préjudice (premier arrêt) ou encore (ii) de manière plus générale à hauteur du montant du dommage causé au cédant par ce défaut d’information, tel que démontré par celui-ci (second arrêt). La leçon est limpide: rien ne vaut une prévision contractuelle claire des parties.
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