Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

Réglementation des fonds d’investissement et fiscalité internationale : une relation complexe

par Thierry Granier, avocat associé, et Benoît Foucher, avocat counsel,
CMS Francis Lefebvre Avocats

+ - télécharger en PDF Imprimer Envoyer l'article par e-mail
Si une summa divisio devait être établie dans les activités de gestion, le premier réflexe serait d’opposer la gestion collective à la gestion privée. De façon schématique, la gestion collective consiste dans la gestion d’un portefeuille d’actifs détenu par une entité (sous forme de société ou autre, par exemple, un fonds commun de placement) comportant généralement plusieurs investisseurs, tandis que la gestion privée consiste dans la gestion d’un seul investisseur.
A l’origine, seule la gestion collective de véhicule classique, les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, bénéficiait d’un régime dérogatoire, tant réglementaire que fiscal. De nos jours, les frontières sont plus floues : un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (« OPCVM ») peut être relativement fermé, tandis qu’un fonds de capital investissement peut être quant à lui relativement ouvert. Même le principe de spécialité des investissements qui a longtemps permis de distinguer des types de fonds perd de plus en plus de sa pertinence : lorsque l’investisseur est jugé professionnel, l’horizon des actifs éligibles s’élargit sensiblement.
Dans un contexte international, force est de constater que la souplesse de la réglementation est devenue un argument pour attirer les investisseurs dans certains Etats. Dans ce mouvement, et c’est la principale nouveauté, les attraits de la règlementation ont pris le dessus sur la fiscalité dans la façon de structurer un véhicule d’investissement. Il convient ainsi de saluer la société de libre partenariat (« SLP ») française, une nouvelle forme de société qui a été créée pour concurrencer le limited partnership anglo-saxon. Il s’agit d’un exemple typique de ce qu’un statut réglementaire peut constituer un vrai produit d’appel, et la SLP a été lancée sans réflexion profonde sur son régime fiscal. Dotée de la personnalité morale, elle est soumise à un régime fiscal calqué sur celui de fonds dépourvus de personnalité morale. La SLP a donc une double nature, à savoir une société pour le statut juridique, d’une part, et un fonds d’investissement pour le statut fiscal, d’autre part ; et cette double nature impose de déqualifier l’opération juridique permettant aux associés d’appréhender les revenus pour leur donner leur qualification fiscale. Dans le même sens, l’opération de « répartition d’actifs », notion purement réglementaire applicable aux fonds dépourvus de personnalité morale, est particulièrement difficile à appréhender pour une société qui dispose de la personnalité morale.
Le fiscaliste doit ainsi composer avec des règles qui échappent à sa sphère de compétence habituelle, règles qui pourtant auront une importance primordiale pour déterminer le régime fiscal applicable. Au plan international, le statut particulier d’un organisme de placement collectif (« OPC ») le rendra ou non éligible à l’exonération de retenue à la source sur les dividendes (1). Mais, lorsque nous dépassons le cadre strictement français, le droit fiscal reprend ses droits, non par la réglementation des fonds, mais par la lutte contre l’évasion fiscale (2).

1) Le fiscal soumis au réglementaire : sait-on vraiment ce qu’est un OPC, notamment pour le régime applicable aux distributions de dividendes ?
L’article 119 bis, 2 du Code général des impôts (« CGI ») prévoit une exonération de la retenue à la source de 30 % sur les dividendes lorsqu’ils sont versés à des OPC constitués sur le fondement d'un droit étranger qui sont situés dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative et remplissant les deux conditions cumulatives suivantes. D’abord, il faut lever des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d'investissement définie, dans l'intérêt de ces investisseurs. Ensuite, il faut présenter des caractéristiques similaires à celles de certains OPC de droit français. Cette exonération, qui découle du droit de l’Union européenne, fait école puisque le point 2 du protocole de la nouvelle convention franco-luxembourgeoise prévoit que pour l’application des dispositions relatives aux intérêts et aux dividendes, les organismes de placement collectif « comparables » de chaque Etat peuvent bénéficier de la convention à hauteur des participations détenues par des résidents de chaque Etat, et par des résidents d’Etats avec lesquels le pays de source des revenus a conclu une convention d’assistance administrative1.
L’assimilation des entités étrangères à des entités françaises est un exercice connu du fiscaliste qui impose de déterminer du point de vue des règles du droit des sociétés à quelle catégorie française se rapporte le plus l’entité étrangère, mais la comparaison règlementaire des fonds d’investissement fait entrer le fiscaliste dans des contrées inconnues. Aux fins d’éligibilité à l’exonération de retenue à la source prévue par l’article 119 bis 2 du CGI, les principaux critères de comparabilité posés par la doctrine administrative sont en effet les suivants : existence d’un agrément ou d’un enregistrement ; existence d’un prospectus, existence d’un dépositaire, existence d’une société de gestion2.
A priori, ces critères sont simples. Pourtant, si on étudie ce qu’est un OPC en droit français, force est de relever que cette notion recouvre des réalités extrêmement diverses. Aux termes de l’article L.214-1-II du Code monétaire et financier (« CMF »), sont des OPC les OPCVM et les fonds d’investissement alternatifs (« FIA ») mentionnés à l’article L.214-24-II du CMF. Cela recouvre les FIA dont les caractéristiques ne sont pas visées par le CMF, ce qui inclut (i) les FIA ouverts à des investisseurs non professionnels tels que les fonds d’investissement à vocation générale, FCPR/FCPI/FIP agréés, OPCI/SCPI, SICAF et les fonds de fonds alternatifs, (ii) les FIA ouverts à des investisseurs professionnels à savoir fonds professionnels à vocation générale, OPCI professionnels, fonds professionnels spécialisés3 et fonds professionnels de capital investissement, (iii) les fonds d’épargne salariale et les organismes de titrisation. L’énumération donne le tournis d’autant que le « regulatory » évolue beaucoup plus vite que le fiscal.
Que faire par exemple d’un Fonds d’Investissement Alternatif Réservé (« FIAR ») luxembourgeois structuré sous forme d’une SICAV ? A priori, le terme SICAV renvoie à une structure connue. C’est peut-être aller vite en besogne. Certes réglementé, géré par une société de gestion, disposant d’un dépositaire, mais dont l’enregistrement n’est pas comparable à celui applicable en France, même si certaines informations sont transmises au régulateur. Il faut alors aller au-delà du simple enregistrement pour examiner si les informations transmises peuvent permettre de conclure à la comparabilité. Il ressort, au travers de cet exemple, que l’exercice n’est pas des plus simples. Un autre exercice qui s’annonce particulièrement ardu est celui de l’étude de l’éligibilité des fonds à la nouvelle norme que représente la clause anti-abus générale qui, comme nous allons le voir, conditionne dorénavant l’application des conventions fiscales.

2) Le réglementaire rattrapé par le fiscal : les fonds sauront-ils passer l’épreuve de la clause anti-abus générale ?
La nouvelle convention franco luxembourgeoise porte la marque de la volonté accrue de sanctionner les pratiques abusives en droit fiscal international. La clause la plus emblématique est celle qui dénie le bénéfice de la convention lorsque l’on peut raisonnablement conclure, compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances propres à la situation, que l’octroi d’un avantage conventionnel était un des objets principaux d’un montage ou d’une transaction4. Cette clause, communément appelée « PPT » pour « principal purpose test » sera également insérée dans de nombreuses conventions fiscales conclues par la France via l’instrument multilatéral de l’OCDE dit BEPS. Se pose donc la question de l’application de la PPT aux fonds.
L’OCDE s’intéresse depuis plusieurs années aux fonds d’investissement en distinguant les OPC, des non-OPC. On retrouve la summa divisio entre les fonds détenus par un grand nombre de porteurs qui détiennent un portefeuille diversifié de titres et qui sont assujettis à la réglementation de protection des investisseurs dans le pays où ils sont établis, et les fonds fermés. Dans les travaux de l’OCDE, seuls les OPC devraient être éligibles aux conventions fiscales. La situation des non-OPC est plus complexe dans la mesure où leur situation au regard des conventions doit être analysée, selon l’OCDE, en tenant compte de contraintes difficilement conciliables : limiter les risques d’abus (de conventions ou dans la prise en compte des revenus) alors même que l’importance économique de ces fonds doit être reconnue.
A la suite du rapport de 2015 sur l’action 6 du projet BEPS, l’OCDE a publié un appel à commentaires en date du 24 mars 2016 relatif aux véhicules ne pouvant être qualifiés d’OPC. Puis, le 6 janvier 2017, l’OCDE a publié un nouveau document de travail comprenant trois exemples relatifs à des fonds non-OPC et dans lesquels l’éligibilité aux conventions n’est pas remise en cause, alors même que les avantages conventionnels avaient été pris en compte dans la structuration.
Les exemples fournis sont toutefois assez théoriques, et n’offrent pas une grande sécurité aux investisseurs, alors même que l’OCDE réfléchit depuis plusieurs années à cette problématique.
Nous ne citerons que le premier exemple5 qui a trait à une plate-forme d’investissement dans une zone géographique donnée, établie dans un état R (« RCo ») par un investisseur institutionnel réglementé qui est résident du pays T. RCo est soumise à l’impôt dans le pays R. RCo réalise des investissements dans les pays de la zone géographique qui inclut le pays R et le pays S, et touche des dividendes dans le pays S. RCo, qui réalise directement les investissements, dispose d’une très forte substance locale (notamment en termes de personnel qualifié). L’OCDE nous indique que la convention conclue entre R et S est applicable. On espère effectivement que la clause PPT ne pourrait pas jouer dans une telle hypothèse dans la mesure où RCo dispose d’une substance locale indéniable.
Il eut été souhaitable de disposer d’un autre exemple où il aurait été question de sociétés holdings gérées par une société sœur à très forte substance, situation plus fréquente en matière de capital investissement. De même, il eut été pertinent de trouver un exemple où l’entité qui porte les investissements est une entité qui n’est pas soumise à l’impôt.
Enfin, et en tout état de cause, on relèvera que la réglementation par la sanction (i.e., par le prisme de la PPT) ne permet pas de répondre de façon satisfaisante à la question de l’éligibilité aux conventions fiscales des fonds non-OPC, alors même que leur rôle pour l’économie est reconnu par l’OCDE.

1 Protocole, n°1. Cette précision est intéressante bien que la législation française en vigueur prévoie une exonération. Si cette clause ne semble pas avoir vocation à jouer sauf changement du droit interne, on remarquera que le droit interne ne s’intéresse pas au statut fiscal des porteurs de parts.
2 BOI-RPPM-RCM-30-30-20-70-20170607, n°90.
3 Dont les sociétés de libre partenariat.
4 Art.28.
5 Les deux autres exemples concernent un fonds immobilier et une société de titrisation.
article à la une
En poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l’utilisation d'un cookie une fois connecté à vos identifiants, ceci vous permettant de naviguer pleinement sur notre site.