Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

Quelles opportunités dans la Santé en France ?

par Simonetta Giordano, Associée Corporate,
Guillaume-Denis Faure, Associé Contentieux, Thomas Helman, Collaborateur Corporate,
et Paul L’Huillier, Collaborateur Contentieux, Avocats à la Cour
(de gauche à droite sur les photos)
Simmons & Simmons LLP


Les investissements dans le marché de la santé en France sont en pleine effervescence. Pour les filières où il subsiste toujours quelques contraintes juridiques, des solutions sont possibles. 

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Le marché de la santé est l'un des plus dynamiques en France, et il a beaucoup évolué au cours des dix dernières années. Les partenariats industriels sont en plein essor, les investissements dans la recherche et le développement augmentent de manière fulgurante, tout comme le nombre de services, produits et solutions qui se développent actuellement.
Les nouvelles technologies comme l'intelligence artificielle et le big data notamment, pour ne citer qu'elles, sont devenues un sujet de premier plan, et sont utilisées par plus d'un tiers des entreprises du secteur de la santé en France. A l'heure où la technologie et les données relatives aux patients révolutionnent le secteur, les investisseurs s'intéressent de plus en plus à l'évolution du secteur de la santé et en particulier de la filière de la e-santé, des technologies médicales, et des projets lancés par les entreprises de biotech et de medtech.
L'intérêt des investisseurs a pour conséquence un phénomène étendu de consolidation sur le marché français, et ce, dans un large éventail de filières des services de santé, tels que les laboratoires de biologie médicale, les cliniques privées, les soins aux personnes âgées et les soins à domicile. Les Biotech (+ 40% en 2018), les medtech (+ 28%), le dentaire, les équipements médicaux et les logiciels d'imagerie (ensemble +20% en 2018) sont autant de filières où ce phénomène de consolidation se développe, et qui se révèlent cruciales pour le marché français de la santé, et d’intérêt considérable pour les investisseurs étrangers.
D'un point de vue juridique, quelles sont les particularités ? Existe-t-il des obstacles juridiques à l'investissement en France ? La réponse est la suivante : tout dépend... de la filière concernée et du type d'opération. Quelle que soit la difficulté, il existe des solutions efficaces pour la résoudre.

Share deal : en avant !
Dans la région EMEA, les opérations de fusions-acquisitions dans le secteur de la santé ont grimpé en flèche (+39% en 2018). En France, le nombre total d'opérations et la valeur de celles-ci ont considérablement augmenté en 2018, près d’un quart d'entre elles ayant impliqué une société française en tant que cible et une société étrangère en tant qu’acquéreur.
Les filières telles que les medtech, les biotech et les services de santé (y compris les cliniques privées, les soins aux personnes âgées et les soins à domicile, à l'exception des laboratoires de biologie médicale dont il sera question ci-après) sont fortement actives.
La plupart de ces opérations sont des acquisitions de titres (share deals).
La bonne nouvelle est que les acquisitions de titres peuvent être effectuées librement et leur structure n'est généralement pas affectée par les contraintes réglementaires (par opposition aux cessions d'actifs).
Le seul obstacle auquel les investisseurs étrangers et les entreprises du secteur de la santé peuvent être confrontés dans le cadre d'opérations de fusions-acquisitions dans le domaine de la santé est la demande d'autorisation préalable ou la déclaration postérieure à adresser au Ministère de l'Economie ou à la Banque de France. En effet, le Ministère de l'Economie peut exiger une autorisation préalable, à sa discrétion et au cas par cas ; si cela est exigé, son instruction peut prendre jusqu'à deux mois. Toutefois, la grande majorité des opérations du secteur n'a jusqu'à présent fait l'objet d'aucune autorisation (par exemple, les opérations de fusions-acquisitions relatives aux groupes de cliniques privées numéro 1, 2 et 3 (par taille) en France n'ont pas été considérées par le Ministère de l'Economie comme tombant sous le coup de cette réglementation).
En fonction de leur valeur, ces opérations de fusions-acquisitions peuvent également faire l'objet d'une déclaration postérieure à des fins statistiques, à la Banque de France uniquement.

Asset deals : attention aux contraintes réglementaires
En France, le nombre d’opérations relatives aux produits de santé (dispositifs médicaux, médicaments, etc) a également augmenté.
De telles opérations s'avèrent toutefois un peu plus difficiles à réaliser, et nécessitent davantage de formalités et de contrôles réglementaires lorsqu'elles sont structurées comme des cessions d'actifs. Bien évidemment ces opérations peuvent être des acquisitions de titres mais en tant que praticiens nous sommes le plus souvent confrontés à des cessions d’actifs.
En effet, du point de vue réglementaire, la condition la plus importante est que les autorisations de mise sur le marché (pour les médicaments) et le marquage CE (pour les dispositifs médicaux) doivent être enregistrées au nom du nouvel exploitant, ce qui nécessite quelques formalités et un certain délai (quelques mois). L'acheteur devra en effet apporter la preuve qu'il présente des garanties suffisantes en termes de procédé de fabrication, de structure et d'infrastructure, etc.
D’un point de vue réglementaire, la transition doit être gérée de sorte à ce que l'ancien exploitant continue de respecter toutes les contraintes réglementaires le temps que le nouvel exploitant effectue les démarches nécessaires.
Un autre aspect important est que les contrats intuitu personae (c'est-à-dire les contrats dans lesquels l’identité des parties est une condition essentielle ce qui est souvent le cas des contrats de fourniture (par exemple des API), contrats de distribution, marchés publics, etc.) ne transfèrent pas automatiquement (notamment ceux conclus avec des organismes publics comme les hôpitaux). Leur transfert doit donc être organisé. Il est courant que les parties concluent des accords en vertu desquels l'ancien exploitant continue de gérer la relation client jusqu'à ce que ce transfert soit finalisé.
Dans la pratique, nous constatons qu’il est systématiquement fait recours à des accords accessoires à l’opération principale (par exemple, les contrats de fourniture, les accords de qualité, les accords transitoires, les contrats de distribution, les contrats de service ou de commissionnaires).

L’eldorado de la biologie médicale : les besoins de structuration
Avec les obstacles réglementaires manifestes, mais grâce à des méthodes qui ont déjà fait leurs preuves pour les contourner, le marché des laboratoires de biologie médicale est devenu l'une des cibles privilégiées des fonds privés français et internationaux, notamment grâce à son intéressant ratio risque-rendement, comme en témoigne la vente en 2017 par PAI, pour 1,7 milliard € de Cerba Healthcare (contre 500 M € lors de son acquisition en 2010).
Malgré tout, investir dans ce secteur ne semble pas une mince affaire à première vue, en raison d’une réglementation protectrice qui vise à garantir l'indépendance médicale des biologistes, laquelle exige que :
  • plus de la moitié du capital et des droits de vote d'une société exploitant un laboratoire de biologie médicale doit être détenue par les biologistes qui travaillent effectivement avec la société  ;
  • la société ne peut être dirigée que par les mêmes associés biologistes en exercice, et tous ses organes sociaux doivent être composés d'au moins deux tiers d'associés biologistes en exercice ;
  • une société tierce ne peut détenir que 25 % du capital et des droits de vote, ce qui est satisfaisant pour une participation minoritaire, mais ne remplit pas toutes les conditions nécessaires pour une prise de contrôle ou pour la majorité des acquisitions.
Malgré ces restrictions, les acteurs du marché ont trouvé des moyens ingénieux de contourner ces obstacles à l'investissement, comme par exemple :
  • le découplage du capital et des droits de vote, d'une part, et des droits financiers, d'autre part, donnant aux investisseurs jusqu'à 99,9% des droits financiers tout en ne leur laissant que 25% du capital et des droits de vote (pour les SEL bénéficiant, au moment de la promulgation de la loi n°2013-442 du 30 mai 2013, de la dérogation prévue à l’ancien article 5.1 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990) ; et/ou
  • l'investissement par le biais de titres de créance (par opposition à l'investissement en capital). Le droit français offre un grand choix de titres de créance. Ces titres présentent un large éventail de modalités de remboursement ou de conversion, lesquels peuvent, par exemple, être convertible en titre de créance (obligation) ou en titre de créance doté d'une option permettant la conversion de ce titre en action, plutôt qu'en capital. De plus, l'investissement, assorti de la conclusion du pacte d'actionnaires, permettra aux investisseurs de participer à la gestion de la société, et pourra ensuite être converti en capital, selon les termes et conditions de ces titres.
Dans toutes ces formes d'investissement, l’astuce consiste à établir une convention solide, contraignante, et bien structurée, entre actionnaires et porteurs de titres.
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Les exemples ci-dessus illustrent bien comment des acteurs de marché créatifs et avisés peuvent surmonter les obstacles réglementaires pour se lancer dans des marchés attrayants et rentables pour les investisseurs.
 
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Simmons & Simmons est un cabinet d’avocats d’affaires international avec un réseau de 23 bureaux qui s’étend de l’Europe aux principaux marchés de croissance comme l'Asie et le Moyen-Orient. Etabli à Paris en 1988, le cabinet couvre tous les domaines du droit des affaires et réunit plus de 100 avocats dont 23 associés. Notre équipe se concentre sur le conseil et la représentation de l’industrie de santé depuis plus de 15 ans, ce qui nous a permis de développer une connaissance fine du secteur, des institutions, des associations et des autorités de régulation. Notre équipe Sciences de la Vie, animée au niveau mondial par Alexandre Regniault, est pluridisciplinaire et se compose d’avocats et de professionnels de la santé (médecin, pharmaciens). Cette combinaison d’expertises, unique sur le marché, nous permet d’offrir un service juridique incomparable dans le secteur.
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