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DOSSIERS

Les particularités du financement de la filiale en Allemagne

par Jean-Marc Fournier
Associé, Mazars

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Dans la pratique, une société française disposant d’une filiale en Allemagne aura le réflexe de financer son besoin en fonds de roulement par des apports en compte courant. Ce réflexe totalement compréhensible dans une optique de droit français pourra générer pour la société mère française de mauvaises surprises voire de sérieux problèmes en Allemagne.
En effet, le droit allemand est d’une part beaucoup plus strict en matière de financement de sociétés filiales et d’autre part autorise des modes de financement alternatifs différents de ceux pratiqués en droit français. En droit français le fait de vouloir financer une filiale par des apports en compte courant est principalement lié à trois aspects :
– comptabilisation des apports en compte courant en dettes financières à court terme ;
– nécessité d’une compensation financière pour tout apport financier aux filiales autres que les apports en capital social ;
– possibilité de capitalisation des comptes courants en capital social.
Le droit allemand sur le financement intragroupe ainsi que le droit de la faillite imposent souvent d’autres modes de financement. Le droit de la faillite allemand connaît la notion de surendettement, qui oblige l’entrepreneur à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire dans un délai maximal de trois semaines, sous réserve que la continuité d’exploitation de la société ne soit pas assurée : ceci oblige dans de nombreux cas à mettre en œuvre des mesures de régularisation. Rappelons que le défaut de saisie du tribunal engage la responsabilité civile et pénale du dirigeant.
Pour cette raison, les sociétés allemandes utilisent souvent un mode de financement pour leurs filiales, appelé la réserve en capital (Einzahlung in die Kapitalrücklage).
Cette solution présente certains avantages : la réserve en capital est une composante des capitaux propres. En apportant les besoins financiers sous cette forme, les sociétés mères peuvent assurer à la filiale une situation nette reconstituée, voire positive, tout en gardant une grande flexibilité sur le remboursement des fonds ainsi apportés. En effet, le remboursement de réserves en capital nécessite une simple décision des associés et s’effectue dans la pratique en franchise d’imposition.
Le désavantage de ce mode de financement est l’absence de rémunération en contrepartie de cet apport. Ceci peut constituer un risque pour les sociétés françaises souhaitant l’utiliser, étant donné que les autorités fiscales françaises pourraient le qualifier comme constituant une « avance » en compte courant, lequel devant produire une compensation financière.
Les raisons pour lesquelles les sociétés allemandes font appel à cet instrument financier résulte du fait que le droit allemand prévoit d’une part des règles simplifiée pour la transformation de telles réserves en capital social, et d’autre part rend très contraignante une augmentation de capital social par transformation d’un prêt d’associés.
En effet, conformément aux règles du droit français, une augmentation de capital social peut être réalisée par compensation avec des créances provenant d’un prêt ou d’un compte courant d’associés. Le droit allemand prévoit qu’une telle transformation doit impérativement être considérée comme un apport en nature, et par conséquent suivre des règles très strictes (la valeur substantielle du prêt incorporé au capital devant correspondre à sa valeur nominale) ; pour ce faire, l’intervention d’un commissaire aux apports est nécessaire. Souvent le critère de contrevaleur n’est plus avéré dès lors que des mesures d’assainissement s’imposent (la filiale étant en situation de «  crise  ») ; par ailleurs, de cette opération peuvent résulter des conséquences fiscales très défavorables.
Le mode de financement par la réserve en capital (Kapitalrücklage) présente aussi l’avantage de ne pas être soumis aux conditions complexes de la réduction de capital en Allemagne. Les conditions particulières de réduction de capital en droit interne allemand prévoient notamment l’obligation de sa réalisation en deux étapes, nécessitant d’une part une décision de réduction par les associés, suivie d’une période d’attente d’un an visant à protéger les créanciers, et d’autre part l’inscription effective de la réduction du capital après l’expiration de ce délai. Le remboursement de la réserve en capital est réalisé en principe en franchise d’imposition.
Cependant, les deux questions qui se posent sont, d’une part, la qualification de la nature de l’actif dans les livres de la société mère, c’est-à-dire s’il s’agit d’un complément d’apport de titres de participation, d’une prime d’émission voire d’une créance rattachée à des participations, et d’autre part, quel sera le traitement du remboursement ultérieur de la réserve en capital dans ses comptes, sachant qu’il pourra être très différent selon la qualification retenue.
En effet, s’agissant d’un remboursement de prime d’émission, en norme comptable française, le flux constitue en principe un élément de distribution, soit un produit financier ayant un impact sur le résultat (sous réserve que la valeur intrinsèque des titres de la filiale soit suffisante).
À l’inverse, si l’on comptabilise cet actif en créance dans les livres de la société mère, le remboursement n’entraînera aucun impact en compte de résultat.
 
Qualification de l’actif dans les comptes de la société mère
 
Il convient de distinguer l’application de la résolution en droit allemand et celle qui peut être faite en droit français. La difficulté réside du fait, qu’il n’y a pas de réel benchmark franco-allemand, la notion de Kapitalrücklage n’existant pas en droit français. On verra toutefois qu’une solution comptable et fiscale existe et permet de s’approcher le plus fidèlement possible de cette particularité du droit allemand.
– En droit allemand :
De manière générale, le terme Kapitalrücklage est associé à la notion de réserve (Rücklage) au sens allemand du terme. Toutefois, définie à l’article 272 alinéa 2 n° 4 du Code du commerce allemand (§ 272 Abs. 2 Nr 4 HGB), la notion de Kapitalrücklage inclut les versements complémentaires effectués par les associés à la société dont ils détiennent des parts sociales.
Il est important de souligner que le plan comptable général français ne donne aucune prescription pour l’enregistrement de cette contribution.
En général, un associé peut apporter des moyens financiers à une société à responsabilité limitée allemande (GmbH) comme un apport en capital ou une créance. L’apport en capital peut s’effectuer au moyen d’une résolution d’associés par simple décision sans acte notarial.
S’agissant d’une contribution financière qui « n’est pas un prêt et ne porte pas d’intérêts », la qualification de l’opération ne permet pas d’autre interprétation que celle d’un apport en capital (133, 147 BGB – Code civil allemand ; HGB § 272 Eigenkapital Förschle/K. Hoffmann  Beck’scher Bilanz-Kommentar Rn 165-201 ; § 7 Eigenkapitalmaßnahmen der Gesellschafter, Teufel in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmenssteuerrecht, 1. Auflage 2008,  Rn 96).
Notons qu’en tant que prêt, les conséquences peuvent être différentes dans le cas où la GmbH se trouverait en crise ou en liquidation. Précisons que le prêt sans intérêt ne peut pas être qualifié d’apport occulte (verdeckte Einlage, § 8 para 3 KStG – Code sur l’impôt des sociétés).
La contrepartie de la contribution en Kapitalrücklage se traduit en droit allemand dans les comptes de la société qui détient les parts sociales, par une augmentation du prix de revient des titres détenus.
– En droit français :
L’analyse consiste à trouver le pendant français de la Kapitalrücklage afin de pouvoir qualifier l’actif dans les comptes de la société mère.
Celle-ci détenant des parts sociales de sa filiale allemande, la contribution s’inscrit dans le cadre de la participation et constitue un actif ayant pour contrepartie les capitaux propres de la filiale. Cependant, cette créance ne peut pas être directement assimilée à une réserve, comme en droit allemand, car selon le PCG, art. 441/10, les réserves sont des bénéfices affectés durablement à l’entreprise jusqu’à décision contraire des organes compétents et peuvent exceptionnellement avoir pour origine le virement d’un élément de la situation nette fait en application de dispositions légales, réglementaires, statutaires ou contractuelles (PCG 82, p. I.40).
Le versement de cette contribution ne peut donc pas être comptabilisé, comme en droit allemand, directement dans un compte de réserves.
La résolution ne peut être considérée comme un prêt puisqu’elle ne porte pas d’intérêts et augmente la situation nette de la filiale allemande. De même, le remboursement de cette contribution financière peut-être exigé à tout moment en tout ou partie sous réserve des dispositions légales et statutaires de la loi allemande.
Toutefois, à la lecture de sa définition, la « prime d’émission est constituée par l’excédent du prix d’émission sur la valeur nominale des actions ou des parts sociales attribuées à l’apporteur ». Selon le bulletin CNCC (n° 65, mars 1987, EJ 86-155, p. 113), la prime s’analysant comme un droit d’entrée, doit être justifiée notamment par un droit sur les réserves ou sur des plus-values latentes.
Il nous semble donc plus approprié d’utiliser le terme générique de « prime liée au capital social » que l’on peut définir, par analogie avec sa subdivision « prime d’émission », comme « un supplément d’apport laissé à libre disposition de la société » (Cass. Com. 9-7-1952 : JCP 1953 II n° 7742).
Les primes liées au capital social sont la représentation de la partie des apports, purs et simples, non comprise dans le capital social, comptabilisées au compte 104 (PCG, art. 441/10).
Comme précisé précédemment, le PCG permet de comptabiliser chez la filiale cette contribution au compte 104. Cette qualification offerte par le PCG, nous semble s’approcher au mieux de la qualification allemande de Kapitalrücklage.
La comptabilisation en prime liée au capital social a pour contrepartie la situation nette dans les comptes de la filiale, mais le capital social lui reste identique ; la contribution n’est en effet pas rémunérée par des titres.
Dans les comptes de la société mère, cette contribution, comme définit ci-avant, ne devrait donc pas, à l’instar du droit allemand, être comptabilisée à l’actif par une augmentation des titres de participation.
Le Mémento pratique comptable 2014, éditions Francis Lefebvre, précise que le PCG rattache les créances aux titres qui les engendrent comme pour les comptes clients. Les créances rattachées à des participations peuvent notamment être des prêts ou des avances.
La transposition du droit comptable dans les comptes se formalise par l’utilisation du compte 267 – Créances rattachées aux participations.
Ce compte possède notamment une subdivision : le compte 2676 – Avances consolidables.
Or, selon le Memento Francis Lefebvre – Comptabilité (cf. 1945-1), les avances consolidables (au sens financier) sont des fonds ayant pour l’entreprise qui les a reçus le caractère de capitaux permanents et destinés à être ultérieurement capitalisés.
En se référant au droit allemand qui donne pour contrepartie à l’augmentation de la Kapitalrücklage, l’augmentation de la valeur des titres détenus, cette créance pourrait être qualifiée comme une créance rattachée aux participations et plus particulièrement dans la subdivision « avances consolidables ».
 
Éléments de réponse à la première question 
 
L’actif dans les comptes de la société mère pourra être valablement qualifié comme une créance rattachée à des titres de participation et plus particulièrement comme une avance consolidable enregistrée au compte 2676 du PCG. L’incorporation de la contribution au prix de revient des titres semble aussi envisageable car elle traduit un coût supplémentaire de la participation ; cette interprétation apparaît cependant critiquable dans le sens où la contribution n’est pas rémunérée par des titres.
 
Traitement du remboursement dans les comptes français selon la qualification
 
– En droit allemand :
Le remboursement de l’apport en Kapitalrücklage est définit en droit allemand comme une distribution (§ 29 para 1 phr 2 GmbHG). Ce remboursement est donc au profit de tous les associés. Ainsi, la loi prévoit que chaque distribution s’effectue selon le quota de participation. Toutefois, cette règle peut être modifiée par résolution unanime des associés (§ 29 para 1, para 3 GmbHG).
Le remboursement de la réserve en capital (Kapitalrücklage) se traduit, chez la société mère, par une diminution de la valeur de sa participation/titres. Si dans le passé une provision pour dépréciation des titres avait été dotée, elle devra être reprise proportionnellement (BeBiKo §275 alinéa 176). Si, après remboursement de la réserve en capital, la valeur nette comptable des titres de participation devenait inférieure à la valeur intrinsèque de la société (der innere Wert), il conviendra de limiter la diminution de la valeur comptable des titres proportionnellement au remboursement de la réserve en capital (et à la quote-part de détention) et d’enregistrer le reliquat en compte de résultat (produit financier). Cette opération conduit à révéler indirectement les plus-values latentes sur titres de participation dans la proportion du remboursement de la réserve en capital effectué (ADS §253 alinéa 48).
Il est important de noter que ce remboursement n’a en principe, en droit allemand, aucune incidence fiscale sur les sociétés concernées (§ 7 Eigenkapitalmaßnahmen der Gesellschafter, Teufel in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmenssteuerrecht, 1. Auflage 2008, Rn 99).
– En droit français :
Le remboursement d’une prime liée au capital social est en droit français considéré comme une distribution, donc imposable.
En effet, juridiquement, ce remboursement de la prime est considéré comme un revenu distribué et non pas comme un remboursement d’apport dans la mesure où la prime est distribuée de façon égalitaire entre les actionnaires (au prorata de leur participation au capital) et non en fonction de leur contribution réelle à la prime (Memento Comptable Francis Lefebvre, 1920-3).
Cependant le Conseil d’État (CE du 7 septembre 2009 SNC Immobilière GSE) a jugé que des versements effectués par une société française à sa filiale doivent être qualifiés juridiquement en fonction de la loi du pays de la filiale. De même l’administration ne retient pas l’existence d’un acte anormal de gestion à l’encontre d’une société qui participe au financement des besoins en capitaux propres de sa filiale située à l’étranger, au motif qu’elle ne lui a pas réclamé le paiement d’intérêt, lorsque la règlementation du pays où est implantée cette filiale l’interdit.
Il apparaît que, compte tenu de cette jurisprudence, il ne peut pas être fait abstraction du droit étranger et les règles de droit applicables à la Kapitalrücklage en Allemagne devraient être appliquées de façon analogue à la maison mère française.
NB : À titre préventif, nous recommandons de compléter les règles de distribution dans les statuts de la société allemande, par une résolution unanime des associés. La modification a pour but de clarifier la qualification du remboursement de cette contribution financière comptabilisée dans les capitaux propres de la filiale qui doit revenir au seul bénéfice de l’associé qui en a fait l’apport. Cela afin d’éviter un risque ultérieur de qualification du remboursement de la contribution financière comme une distribution.
 
Éléments de réponse à la seconde question
 
Le remboursement de la réserve en capital dans les livres comptables de la société mère se traduit par une diminution du poste «Créances rattachées à des participations », voire par une réduction de la valeur des titres de participation. Dans ce dernier cas si la valeur des titres de participation devenait inférieure à la valeur intrinsèque de la société, il conviendra de limiter la diminution de la valeur comptable des titres proportionnellement au remboursement de la réserve en capital et d’enregistrer le reliquat en produit financier. L’esprit de la résolution sera ainsi respecté et le remboursement de l’apport répondra alors aux critères exigés pour faire application de l’article 112, 1 du Code général des impôts (remboursement en franchise d’imposition).
 
Conclusion
 
La réserve en capital (Kapitalrücklage) constitue un moyen de financement simple d’une filiale allemande par sa société mère française. Même si le Plan comptable général français (PCG) ne donne aucune prescription pour l’enregistrement de la contribution en Kapitalrücklage, par déduction et analogie au traitement pratiqué en droit allemand, la nature de l’actif dans les comptes de la société mère pourra être qualifiée de « créances rattachées à des participations ». L’incorporation de la contribution au prix de revient des titres semble aussi envisageable. Eu égard à la jurisprudence actuelle, cette contribution peut ne pas porter intérêts et ne constitue pas un acte anormal de gestion. Le remboursement de la contribution pourra être effectué à tout moment, sous réserve des dispositions légales et statutaires et enregistré soit en diminution de la créance rattachée à des participations ou en diminution de la valeur comptable des titres de participation. Dans ce dernier cas, cette diminution est proportionnellement limitée à la valeur intrinsèque de la société (der innere Wert) et le reliquat enregistré en produit financier –  en principe en franchise d’imposition ; Cette solution permet un traitement homogène dans les deux référentiels allemand et français.
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