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Les outils réglementaires de la transition énergétique : rétrospectives et perspectives

par Vincent Brenot, Avocat associé, August Debouzy,
et Emmanuel Weicheldinger, Avocat, August Debouzy1

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L’adoption de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (la « LTE ») et l’intense activité réglementaire qui s’en est suivie jusqu’à aujourd’hui a rappelé, si besoin était, le rôle fondamental des pouvoirs publics dans la mise en place de la transition énergétique. L’intitulé du nouveau ministère « de la Transition écologique et solidaire », qui a succédé, depuis le 17 mai 2017, au ministère de l’Environnement, de l’Energie et de la Mer – et qui devrait avoir pour mission de répartir les quelque 15 milliards d’euros d’investissements pour la transition écologique et énergétique annoncés dans le programme du nouveau Président de la République – l’a encore très récemment confirmé.
Il ne fait plus de doute, quarante ans après la création, en 1977, des premiers crédits d’impôts pour l’installation de panneaux photovoltaïques en Californie, que les pouvoirs publics disposent des outils nécessaires pour encourager (i) le développement d’énergies nouvelles et renouvelables, (ii) l’apparition de nouveaux modes de consommation d’énergie et (iii) l’innovation dans le secteur de l’énergie afin d’accroître la compétitivité et l’efficacité énergétique.
Ces trois axes, qui se retrouvent régulièrement dans les nombreux documents publiés par le Parlement européen, la Commission européenne2 ou les autorités nationales évoquant la transition énergétique, pourraient en effet caractériser cette dernière, alors même que la LTE n’en donne pas de définition. En réalité, comme le souligne le titre de la LTE qui évoque une « transition énergétique pour la croissance verte », la transition énergétique n’est pas une fin en soi mais a pour but de mettre en place un nouveau modèle de production et de consommation d’énergie. La Stratégie Europe 2020, adoptée en 2010 par l’Union européenne, en fixe les objectifs chiffrés en prévoyant, d’ici 2020, une réduction de 20 % des émissions de gaz à effet de serre par rapport à 1990, l’utilisation d'énergie provenant de sources renouvelables à hauteur de 20 % et l’augmentation de 20 % de l’efficacité énergétique.
Les pouvoirs publics ont la responsabilité et les moyens d’encourager l’émergence de ce nouveau modèle en mettant en place un cadre juridique favorable au développement des initiatives des investisseurs privés. En effet, comme l’a observé le Parlement européen : « la transition énergétique repose sur la transparence, la cohérence et la continuité des cadres juridiques, financiers et réglementaires afin de renforcer la confiance des investisseurs3 ».
Eu égard aux objectifs ambitieux qu’elle poursuit, la transition énergétique implique un processus normatif très vaste. Sont ici présentées quelques mesures qui intéresseront les investisseurs. Ces mesures sont susceptibles d’avoir des incidences sur la conduite de ces projets, (1) en donnant une meilleure maîtrise de leur calendrier de réalisation et de certains de leurs risques juridiques, (2) en confortant les éléments de visibilité pour les investisseurs ou (3) encore en créant de nouvelles formes de financement des projets concourant à la transition énergétique.

1. De nouveaux outils juridiques rendant la réalisation des opérations plus rapide et plus sûre

1.1. L’autorisation environnementale unique : un gain de temps et de sécurité juridique
Depuis le 1er mars 2017, certains projets4 soumis à diverses procédures d’autorisation, qui donnaient précédemment lieu au dépôt de demandes distinctes auprès d’autorités administratives différentes et donc à autant de décisions administratives différentes, font dorénavant l’objet d’une autorisation environnementale unique. Ce dispositif doit permettre une meilleure maîtrise du calendrier et des risques contentieux.
L’autorisation environnementale unique peut tenir lieu d’une douzaine d’autorisations différentes, telles que le récépissé de déclaration ou d’enregistrement ICPE, l'autorisation au titre des obstacles à la navigation aérienne ou encore au titre des abords des monuments historiques et sites patrimoniaux remarquables. Désormais, chaque dossier de demande pourra être déposé auprès d’une unique autorité compétente, le préfet du département sur lequel est situé le projet.
Ce dispositif est susceptible de s’appliquer à des projets d’énergies renouvelables s’ils répondent aux critères fixés par le code de l’environnement. Ainsi, les éoliennes ou les installations de méthanisation produisant du biogaz en bénéficient en tant qu’ICPE, étant précisé que, de façon spécifique, l’autorisation environnementale vaut également permis de construire pour les éoliennes terrestres.
L’autorisation environnementale simplifiera donc les démarches devant être réalisées par les porteurs de projet et réduit le délai d’instruction des demandes, qui devrait passer à 9 mois en principe contre 12 à 15 mois auparavant.
Elle offre également davantage de sécurité juridique aux porteurs de projet. En effet, le délai de recours des tiers contre l’autorisation environnementale est de 4 mois à compter de la publication ou de l’affichage de la décision, alors qu’il était précédemment d’un an contre certaines autorisations auxquelles se substitue l’autorisation environnementale.
Enfin, alors que les tiers pouvaient déposer des recours contre chaque autorisation dont bénéficiait le projet, les recours ne peuvent désormais qu’être exercés contre l’autorisation environnementale unique. Il est donc, d’une part, permis d’en espérer une réduction du risque d’annulation, à tout le moins pour des vices de légalité externe, le nombre de ces derniers potentiellement invocables par les requérants croissant parallèlement au nombre d’autorisations. D’autre part, le contentieux faisant l’objet d’une unique instance, l’intervention d’une décision de justice définitive validant l’autorisation suffira à lever toute hypothèque sur le projet et il ne sera plus nécessaire d’attendre le jugement définitif d’une pluralité de recours aux objets et aux calendriers judiciaires différents.
Dans le cadre d’acquisition de sociétés porteuses de projets greenfield, le mécanisme de l’autorisation environnementale unique devrait donc simplifier la rédaction et la levée des conditions suspensives.

1.2. La généralisation du plafonnement des délais de raccordement : une meilleure maîtrise du calendrier des projets d’énergies renouvelables
La LTE a également renforcé les garanties offertes aux porteurs de projets d’énergies renouvelables en généralisant le plafonnement des délais de raccordement, prévu par le code de l’énergie, à toutes les installations de production d’énergie renouvelable, alors qu’il ne bénéficiait auparavant qu’aux installations d’une capacité installée inférieure ou égale à 3 kilovoltampères. Ainsi, les plus grandes installations bénéficient désormais, sous réserves de certaines exceptions, d’un délai maximum de raccordement de dix-huit mois. Le code de l’énergie fixe les sanctions applicables en cas de non-respect de ces délais.
Ici également, ces évolutions législatives pourront se traduire par une nouvelle rédaction, attentive aux exceptions prévues par les textes, des conditions suspensives et une restructuration des calendriers transactionnels. En effet, il est permis d’espérer de ces nouveaux outils une meilleure maîtrise des calendriers des opérations et du coût financier de ces dernières, alors que le nombre important de différends relatifs à la question des délais de raccordement rappelle le caractère sensible, à un double titre, de cette question.
D’une part, les délais de raccordement sont susceptibles d’avoir des incidences sur le calendrier du projet, ce qui se traduit par une remise en cause du business plan et l’apparition de coûts financiers supplémentaires.
D’autre part, estimant que leurs projets avaiet été soumis aux effets de la suspension de l’obligation d’achat décidée en 2010 en raison d’un retard du gestionnaire de réseau compétent dans la transmission d’une convention de raccordement, des producteurs d’électricité photovoltaïque ont demandé devant le juge judiciaire l’indemnisation du préjudice qu’ils estimaient avoir subi de ce fait. Certains de ces contentieux sont encore pendants et l’un d’eux a récemment conduit la Cour de justice de l’Union européenne (la « CJUE »), saisie d’une question préjudicielle, à juger que le tarif d’achat octroyé aux installations photovoltaïques bénéficiant de l’obligation d’achat constitue une aide d’Etat5.

2. De nouveaux outils juridiques destinés à accroître la visibilité des investisseurs

2.1. La programmation pluriannuelle de l’énergie et l’accroissement du recours aux appels d’offres : un gain de visibilité et de flexibilité
Dans sa rédaction issue de la LTE, le code de l’énergie fixe le régime de la Programmation pluriannuelle de l’énergie (la « PPE »). Cet outil de prévision, qui remplace les anciennes programmations, sectorielles, pluriannuelles des investissements, établit les priorités d’action des pouvoirs publics en vue d’atteindre les objectifs de politique énergétique définis par le code de l’environnement. La première PPE couvre deux périodes successives de trois (exceptionnellement) et cinq ans, de 2016 à 2018 et de 2018 à 20236.
La PPE établit une stratégie transversale des pouvoirs publics pour l’énergie et fixe notamment des objectifs quantitatifs, exprimés par filière industrielle, et l’enveloppe maximale de ressources publiques qui pourront être utilisées pour les atteindre.
Pour contribuer à l’atteinte de ces objectifs, le gouvernement participe au développement des énergies nouvelles en encourageant les projets d’envergure par le biais d’appels d’offres dont le calendrier est donné, filière par filière. Bien qu’indicatif, ce calendrier permet aux investisseurs de mieux planifier leurs projets afin de les faire coïncider, s’ils le souhaitent, avec le lancement d’appels d’offres. On rappellera à cet égard qu’en application des lignes directrices de la Commission européenne concernant les aides d’État à la protection de l’environnement et à l’énergie pour la période 2014-2020, publiées le 28 juin 2014 (les « Lignes directrices de 2014 »), une mise en concurrence est obligatoire pour l’octroi de toute aide aux installations d’une capacité supérieure à 1 MW.

2.2. Le complément de rémunération : un nouveau mode de rémunération entre ouverture au marché et visibilité de la rentabilité des projets
Dans le prolongement des Lignes directrices de de 2014, la LTE met en place un nouveau dispositif de soutien pour certaines filières d’énergies nouvelles destiné à se substituer au dispositif de l’obligation d’achat à tarif garanti : le complément de rémunération. A ce jour, sont notamment concernées les éoliennes installées à terre, mais non les installations photovoltaïques.
Ce nouveau dispositif familiarisera les producteurs d’énergies nouvelles avec les mécanismes du marché, tout en leur assurant une visibilité financière qui leur est indispensable pour l’élaboration de leur business plan. En effet, les producteurs bénéficiant du complément de rémunération vendent l’électricité produite par leurs installations au prix du marché mais perçoivent, grâce à un contrat conclu avec EDF, une prime qui couvre la différence entre le prix de vente au cours du marché perçu par le producteur et un tarif de référence annuel, à laquelle s’ajoute une prime de gestion tenant compte des coûts engagés par le producteur pour commercialiser l’énergie produite sur le marché. Le complément de rémunération est calculé selon les critères indiqués par le code de l’énergie.
Ce dernier précise notamment que les coefficients pris en compte pour le calcul du complément de rémunération sont fixés de façon à couvrir les coûts indispensables au maintien en fonctionnement de l’installation et notamment les coûts d’exploitation. Une réserve semblable est apportée lorsqu’est évoquée la  dégressivité du complément de rémunération, preuve que les pouvoirs publics veillent à sécuriser la bancabilité de ce type de projets pour encourager l’initiative privée.

3. De nouvelles modalités de financement des projets concourant à la transition énergétique

3.1. L’ouverture du capital des sociétés porteuses de projet aux collectivités territoriales et au public 
La LTE a introduit deux dispositifs qui sont de nature à ouvrir de nouvelles perspectives de financement et de structuration du capital des sociétés portant des projets de production d’énergie renouvelable ainsi que des nouvelles perspectives de partenariats.
D’une part, le code général des collectivités territoriales permet de faire participer les communes, départements et régions au capital de telles sociétés. En effet, ces collectivités peuvent désormais prendre des participations au capital de SA ou SAS dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et, sauf pour les régions, participant à l'approvisionnement énergétique de leur territoire.
D’autre part, notamment afin de renforcer l’acceptabilité des projets d’énergies renouvelables, ces sociétés peuvent proposer aux personnes physiques riveraines du projet et aux collectivités territoriales sur le territoire desquelles il est implanté, d’entrer à leur capital. Bien que les investissements des personnes physiques ne soient pas nécessairement significatifs, ils pourraient néanmoins représenter une source complémentaire de financement de projets de développement d’énergies nouvelles.

3.2. L’émission d’obligations vertes ou green bonds par l’Etat français
Enfin, le 23 janvier 2017, l’Etat français a, par le biais de l’Agence France Trésor, procédé à l’émission d’obligations vertes souveraines (couramment désignées sous le terme de « green bonds ») pour un montant total de 7 milliards d’euros. Les fonds levés grâce à ces titres doivent être mobilisés pour le financement de projets durables tels que l’efficacité énergétique des bâtiments, le développement des transports propres ou encore la lutte contre le gaspillage et la promotion de l’économie circulaire. Les fonds pourront notamment être affectés à des projets liés aux énergies nouvelles et participant à la recherche à l’innovation dans ce secteur.
Trois types de contrôles ont été prévus afin d’assurer le respect de l’usage des fonds, reflétant une préoccupation classique en matière de green bonds : ne donner prise à aucun soupçon de greenwashing en assurant une visibilité accrue sur l’emploi des fonds levés. En l’espèce, les projets éligibles pour un financement par ces fonds ont été sélectionnés au regard du label Transition Énergétique et Ecologique pour le Climat (« TEEC ») inspiré des Green Bonds Principles7 afin d’identifier, à leur demande, les fonds d’investissement qui contribuent directement ou indirectement au financement de la transition énergétique. Ensuite, il est prévu que l’Etat publie annuellement un rapport d’information relatif aux dépenses éligibles ainsi que leurs indicateurs de performance. Un autre rapport, relatif aux impacts environnementaux de ces dépenses, sera publié selon une fréquence appropriée déterminée par un nouveau Conseil d’évaluation des obligations vertes composé de six à huit experts indépendants de la finance verte. Enfin, la pertinence de la démarche de l’Etat a été attestée par un cabinet de notation environnementale.
Cette première émission, ayant rencontré un réel succès, puisque la demande totale a dépassé les 23 milliards d’euros et que près de deux cents investisseurs finaux (gestionnaires d’actifs, banques, fonds de pension ou encore assureurs) y ont pris part, il est probable que de nouvelles émissions de ce type soient organisées à l’avenir. 
Les motivations présidant à l’émission de green bonds ne sont évidemment pas que financières, il s’agit également d’envoyer un message politique quant à l’engagement de la France dans la lutte contre le réchauffement climatique et la protection de l’environnement8.
De telles émissions pourraient notamment servir à financer les quinze milliards d’euros d’investissements dans la transition énergétique et écologique évoqués dans le programme du Président Macron. A la date où cet article est envoyé à la publication, il n’est pas encore possible d’anticiper le fléchage de ces investissements et de savoir s’ils bénéficieront aux énergies nouvelles. Toutefois, le gouvernement a annoncé début juin 2017 une feuille de route sur la transition énergétique d’ici la fin du même mois.
Dans la mesure où ce même programme se réfère également à un objectif de doublement des capacités éoliennes et photovoltaïques d’ici 2022 et fait mention d’une simplification des procédures applicables au déploiement des énergies renouvelables, il ne fait pas de doute que l’actualité normative des prochaines années devrait encore conduire les pouvoirs publics à adopter de nouveaux outils réglementaires destinés à favoriser la transition énergétique. 


1 Les auteurs remercient Camille Fromentin pour son aide lors de la préparation de cet article. 
2 La politique énergétique relève de la compétence de l’Union. 
3 Résolution du 23 juin 2016 sur le rapport sur les progrès accomplis dans le secteur des énergies renouvelables.
4 Sont concernés, lorsqu'ils ne présentent pas un caractère temporaire : (i) certaines opérations relevant de la police de l’eau, (ii) les installations classées pour la protection de l’environnement (« ICPE ») soumises à autorisation, (iii) certains projets soumis à évaluation environnementale relevant d’un régime déclaratif et/ou autorisés par le préfet.
5 CJUE, ord., 15 mars 2017, Enedis SA c. Axa Corporate Solution SA et Oblière Le Bosc SAS, C-515/16. La CJUE s’est référée à l’analyse, ayant également débouché sur une conclusion positive, qu’elle avait retenue s’agissant de la qualification d’aide d’Etat du tarif d’achat bénéficiant aux installations éoliennes : CJUE, 19 décembre 2013, Association Vent de Colère ! e. a., C‑262/12. 
6  La PPE ne se résume pas aux éléments mentionnés dans le décret du 27 octobre 2016. Elle est consultable dans son intégralité sur le site du Ministère de la Transition écologique et solidaire à l’adresse suivante : http://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/programmation-pluriannuelle-energie.
7 Ces principes ont été édictés en janvier 2014 à l’initiative d’un groupe de banques et dressent une liste non exhaustive des catégories de projets pouvant bénéficier d’un financement par green bonds. 
8 A l’instar d’Apple, qui a lancé, le 13 juin 2017,  la seconde émission de green bonds de son histoire, pour un milliard de dollars, en forme de message à l’adresse du Président Trump, quelques jours après que ce dernier a annoncé le retrait des Etats-Unis de l’Accord de Paris.
 
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