Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

Les modalités légales de l’acquisition d’une activité commerciale en Pologne

par Caroline David
Avocat, Lamy Lexel
par Alexandre Bideau
Avocat, Lamy Lexel
par Tomasz Sanak
Avocat, KKS Legal
par Aleksandra Bieniek
Avocat, KKS Legal

Le marché unique de l’Union européenne garantit la liberté de circulation des entreprises et des capitaux. Il permet ainsi aux entrepreneurs français d’exercer une activité économique et d’acquérir des entreprises en Pologne sur les mêmes principes et dans les mêmes conditions que les citoyens polonais, sans aucune contrainte administrative additionnelle. Toutefois, si la politique d’harmonisation en matière de droit des sociétés et de gouvernance d’entreprises progresse dans l’UE, le droit polonais comprend des modalités légales spécifiques en matière d’acquisition d’entreprises.

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Les formes d’exercice de l’activité commerciale en Pologne
 
Une entreprise étrangère peut exercer une activité en Pologne sous différentes formes :
– la société : société de capitaux (société à responsabilité limitée) ou société anonyme (SA), ou société de personnes (société en nom collectif, société en commandite simple, société en commandite par actions), le recours à la société de personnes étant plus rare ;
– la succursale de société étrangère ;
– le bureau de représentation.
 
– Sociétés de capitaux : société à responsabilité limitée (pol.: Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ou Sp. z o.o.) et société anonyme (pol.: Spółka akcyjna, ou S.A.)
La création d’une société de capitaux nécessite la réalisation des formalités suivantes :
– signature de l’acte constitutif devant notaire ;
– versement du capital social légal minimum, à savoir 5 000 złotys (soit 1 250 euros) dans la Sp.
z o.o. et 100 000 złotys (soit 25 000 euros) dans la SA, libéré en numéraire ou par apport en nature ;
– désignation des organes sociaux ;
– enregistrement de la nouvelle société au registre de commerce.
Contrairement à une Sp. z o.o., une société anonyme est une forme sociale utilisée pour réaliser une activité à très grande échelle, telle que les activités de banques ou de compagnies d’assurance.
Dans les sociétés de capitaux, la responsabilité des associés (Sp. z o.o.) et des actionnaires (SA) n’est pas engagée vis-à-vis des tiers, sauf irrégularités. En revanche, la responsabilité civile et pénale des membres des organes de gestion peut être engagée et même étendue à leur patrimoine personnel dans certains cas.
Par ailleurs, dans une Sp. z o.o., les gérants peuvent être tenus personnellement responsables, sur l’intégralité de leur patrimoine, des obligations et des dettes fiscales de la société constituées pendant l’exercice de leur mandat.
Le régime général des sociétés de capitaux polonaises est proche du régime français. En effet, on retrouve en France la responsabilité limitée des associés dans les sociétés de capitaux, ainsi que la possibilité de mettre en cause la responsabilité des dirigeants à l’égard de la société et des tiers ou en cas de faute détachable des fonctions.
Toutefois, le système français est sans doute plus souple que le système polonais, avec la possibilité de constituer des sociétés sans capital social minimal (SARL et SAS) et surtout de retenir un système de fonctionnement décidé librement entre les associés, comme c’est le cas avec la SAS. De plus, aucune solidarité des dirigeants n’existe en droit français avec les  obligations et dettes fiscales de la société.
 
– Sociétés de personnes
Les sociétés de personnes sont dépourvues de toute personnalité morale. Elles sont toutefois dotées de la capacité juridique. Par principe, elles sont caractérisées par l’absence d’organes de représentation et une responsabilité illimitée des associés à l’égard des créanciers de la société. Ainsi, ce sont les associés eux-mêmes qui représentent la société.
Sur le plan fiscal, les sociétés de personnes sont considérées comme des contribuables de la TVA. Toutefois, elles ne sont pas personnellement redevables de l’impôt. En effet, comme pour le système français, les résultats sont imposés au nom personnel des associés, au prorata de la participation de chacun aux résultats de la société.
Une société de personnes constituée par un entrepreneur étranger est considérée comme constituant un établissement stable de cet entrepreneur sur le territoire polonais.
Le système polonais diffère sur ce point du système français en ce qu’en France, les sociétés de personnes sont dotées de la personnalité morale. Si la responsabilité des associés est illimitée, c’est la gérance qui représente la société à l’égard des tiers.
 
– Succursale (un établissement secondaire, pol.: oddział)
La succursale doit exercer une activité en tout point conforme à l’objet social de la société étrangère.
Pour démarrer son activité, elle doit être inscrite au registre des entrepreneurs, et utiliser le nom de l’entité étrangère dans la langue de son pays d’origine conjointement avec la traduction en polonais de sa forme légale suivie de la mention « oddział w Polsce ».
La succursale est soumise au régime comptable, légal et fiscal en vigueur en Pologne et applicable aux entités polonaises.
La société étrangère ayant ouvert la succursale est tenue responsable de toutes les dettes de cette dernière.
 
– Bureau de représentation (pol.: przedstawicielstwo)
Les sociétés étrangères peuvent installer un bureau de représentation en Pologne.
Cette structure n’est pas une personne morale distincte. Le champ d’activité des bureaux de représentation est cependant très limité et ne peut avoir pour objectif que la publicité et la promotion de la société étrangère.
En conclusion, on retrouve dans le système polonais des notions similaires à celles du système français avec la possibilité, pour un entrepreneur étranger, de s’installer sous forme de sociétés ou sous la forme d’une succursale. Seul le bureau de représentation n’existe pas en France, mais a un objet trop limité pour permettre l’exercice d’une activité économique.
 
Les formes d’acquisition d’une activité commerciale en Pologne
 
Les opérations d’acquisition peuvent porter sur :
– les titres de sociétés de capitaux (parts sociales ou actions) ;
– les droits et les obligations d’un associé de sociétés de personnes ;
– tout ou partie d’une entreprise ;
– certains des actifs d’une entreprise.
Le choix réalisé conditionne toute l’opération : de l’étendue de l’audit juridique (due diligence), à la durée de la procédure d’acquisition, jusqu’aux formalités à réaliser.
La notion d’entreprise (pol. : przedsiębiorstwo) en Pologne est similaire à celle du fonds de commerce en droit français. Elle désigne l’ensemble des éléments matériels et immatériels permettant d’exercer une activité économique (dénomination, marques, immobilier, mobilier, produits et matériaux, droits liés au bail, créances, licences, concessions et autorisations, savoir-faire, brevets, droits d’auteur patrimoniaux et assimilés, secret de fabrique, livres commerciaux et documents liés à l’exercice de l’activité économique…). Ainsi, peut être cédée l’entreprise telle que définie ci-dessus, ou seulement une partie de l’entreprise qui sera alors déterminée contractuellement.
 La cession de l’entreprise englobe tout ce qui compose l’entreprise, sauf disposition contraire, légale ou contractuelle. Ainsi, pour exclure de l’opération certains éléments habituellement compris dans l’entreprise, il faut veiller à le préciser explicitement dans le contrat de cession.
En cas de cession d’entreprise, les contrats ne sont pas transférés automatiquement. En conséquence, l’acquéreur souhaitant poursuivre les contrats existants est tenu d’obtenir l’accord de chaque cocontractant pour le transfert des contrats post-cession.
La cession de l’entreprise, ou d’une partie de celle-ci, implique également un transfert des salariés. Le nouvel employeur devient seul responsable des obligations existantes vis-à-vis des salariés. Toutefois, lors d’un transfert d’une partie de l’entreprise, l’ancien et le nouvel employeur sont solidairement responsables des obligations découlant du droit social, notamment des salaires.
En effet, en droit polonais, en cas de transmission d’entreprises, l’acquéreur et le vendeur sont solidairement responsables des dettes survenues dans le cadre de l’activité économique, sauf si l’acquéreur n’en avait pas connaissance. La responsabilité de l’acquéreur est donc limitée à l’état du passif de l’entreprise existant au jour de la transmission. Cette responsabilité ne peut être restreinte contractuellement.
L’acquéreur est également tenu responsable des dettes fiscales et sociales liées à l’activité de l’entreprise exercée jusqu’au jour de l’acquisition, sur l’intégralité de son patrimoine, solidairement avec le cédant. Cette responsabilité se limite à la valeur de l’entreprise acquise et, sous réserve d’avoir obtenu une attestation émanant de l’administration fiscale et une attestation émanant de la sécurité sociale, à la valeur des arriérés en matière d’impôts et de cotisations sociales mentionnés. L’acquéreur n’est donc tenu responsable ni des dettes fiscales et sociales non évoquées dans l’attestation ni des dettes relevées après la date de cette attestation, à condition que la cession ait lieu au plus tard 30 jours après la date de l’attestation.
L’acquéreur, lors de l’audit juridique, doit donc examiner précisément les obligations de l’entreprise qu’il envisage d’acquérir, pour connaître l’étendue de sa responsabilité vis-à-vis des créanciers. De plus, les dispositions générales relatives à la garantie de vices cachés s’appliquent respectivement à l’acquisition de l’entreprise ou d’une partie de celle-ci.
Les cessions de certains actifs, qui ne constituent ni une cession de l’entreprise ni d’une partie organisée de celle-ci, sont définies en tant que simples cessions des actifs.
Si la cession de l’entreprise en droit polonais est similaire à la cession du fonds de commerce en droit français, les deux régimes diffèrent sur certains points.
Dans les deux régimes, les actifs sont transférés à l’acquéreur. Comme dans le régime polonais, le régime français prévoit que les contrats peuvent être transférés si ce transfert est prévu dans l’acte de cession du fonds, sauf notamment les contrats de travail dont le transfert est automatique. Toutefois, à la différence du régime polonais, lorsque, en France, le transfert de certains contrats est prévu dans l’acte de cession, ce transfert se réalise sans que l’accord du cocontractant ne soit nécessaire sauf pour les contrats intuitu personae.
Concernant le passif de la société, le régime polonais prévoit que l’acquéreur est responsable solidairement avec le cédant sur l’ensemble de son patrimoine personnel. En France, le principe est celui de l’absence de transmission automatique des dettes. Toutefois, une solidarité fiscale est instaurée par le code général des impôts français s’agissant des impôts dus par le cédant au titre des bénéfices réalisés pendant l’année ou l’exercice de la cession. Cette solidarité est toutefois limitée au montant du prix de cession.
 
Le cadre légal et fiscal de l’acquisition d’une activité commerciale en Pologne
 
– Cession de parts sociales ou d’actions
 
L’acquisition de parts sociales ou d’actions nécessite la conclusion d’un contrat de cession des parts sociales, écrit et muni des signatures validées par le notaire (cession des parts sociales dans une Sp. z o.o.) ou sous simple forme écrite (cession des actions dans une SA).
Comme dans le système français, les statuts peuvent limiter la libre cessibilité à un tiers des parts sociales ou des actions nominatives, en imposant l’accord d’un organe de la société.
L’acquéreur devient associé au moment de la signature du contrat de cession. Néanmoins, la cession est soumise à l’obligation de publication au registre de commerce qui n’a toutefois qu’une valeur déclarative. De plus, la cession doit être notifiée à la société pour lui être opposable.  
Les dispositions relatives à la garantie des vices cachés des biens cédés s’appliquent à l’acquisition des titres, plus précisément à l’objet de la transaction (les titres acquis), mais pas aux actifs sociaux. Les parties à la transaction peuvent cependant accorder à l’acquéreur, dans le contrat de cession, une garantie étendue à l’actif social.
Si l’opération d’acquisition porte uniquement sur les parts sociales ou les actions, elle n’a pas d’impact sur les obligations de l’employeur à l’égard des salariés. Elle n’impose pas non plus à l’employeur une obligation d’information ou de consultation préalable à la cession. Toutefois, si l’opération doit notamment aboutir à un  changement d’activité de la société ou à une réduction de l’effectif, comme c’est souvent le cas, l’employeur peut être obligé d’en informer le conseil des salariés ou de le consulter.
La cession des parts sociales ou des actions n’est pas soumise à la TVA. Toutefois, son acquéreur est tenu de s’acquitter d’une taxe de 1 % de la valeur de marché des parts ou actions cédées, à régler dans les 14 jours suivant la conclusion du contrat d’acquisition. Parallèlement, le vendeur est imposé sur la plus-value éventuellement réalisée, au taux de 19 %.
Les cessions de parts sociales et d’actions se réalisent de manière similaire en France et en Pologne. La différence portera sur le taux d’imposition puisque, outre l’imposition de la plus-value éventuelle, la cession d’actions est soumise en France à un droit d’enregistrement de 0,1 % du prix de cession. La cession de parts est quant à elle soumise au droit d’enregistrement au taux de 5 % ou 3 % (selon que la société est ou non à prépondérance immobilière) liquidé sur le prix de cession auquel s’applique un abattement égal pour chaque part sociale au rapport entre la somme de 23 000 euros et le nombre total de parts créées par la société.
 
– Cession de l’entreprise, d’une partie de l’entreprise ou cession d’actifs isolés
 
Le cadre légal et fiscal du transfert de l’entreprise diffère de celui de la cession des titres comme cela a été évoqué précédemment.
Le transfert de l’entreprise ou d’une partie de l’entreprise requiert un accord préalable des associés ou actionnaires : dans une Sp. z o.o., à la majorité des deux tiers des voix, et dans une SA à la majorité des trois quarts des voix. La forme écrite avec les signatures validées par le notaire est obligatoire en cas de cession de l’entreprise, étendue à la forme d’acte authentique si l’entreprise possède des biens immobiliers.
S’agissant du régime fiscal, la cession de l’entreprise ou d’une partie de celle-ci n’est pas soumise à la TVA. Elle relève du régime de l’impôt sur les transactions de droit civil (pol. : PCC) qui incombe à l’acquéreur au taux de 1 % ou 2 % selon la nature des actifs cédés. Le vendeur est tenu de payer la taxe sur la plus-value éventuellement réalisée au taux de 19 %.
Au contraire, la cession d’actifs isolés est soumise à la TVA dont le taux de base s’élève à 23 % (sauf exception impliquant un régime réduit de la TVA, voire une exonération complète). Lorsque la cession n’est pas soumise à la TVA, l’impôt sur les transactions civiles au taux de 1 % ou 2 % s’applique selon la nature des actifs cédés. Parallèlement, le vendeur est imposé sur la plus-value éventuellement réalisée au taux de 19 %.
En France, les cessions de fonds de commerce répondent à des conditions strictes de validité. Il est préférable de les faire autoriser par l’assemblée générale des associés, notamment lorsque le fonds de commerce cédé constitue le principal actif de la société.
Les cessions de fonds de commerce sont soumises en France aux droits d’enregistrement selon barème progressif établi par l’administration fiscale allant de 3 à 5 % du prix de cession. Concernant les plus-values éventuellement réalisées en cas de cession du fonds de commerce, si le vendeur est une société soumise à l’IS, il sera imposable, sauf exception, à l’impôt sur les sociétés (au taux normal de 33,33 %, ou pour les PME répondant aux critères légaux, au taux de 15 %). Si le vendeur est une société soumise à l’IR, il sera imposable, s’il détient le fonds depuis plus de deux ans, au taux de 16 %, outre les contributions sociales de 15,5 %, sauf régime dérogatoire.
Au contraire, il n’existe pas en France de régime fiscal spécifique aux cessions d’actifs isolés. Ces dernières seront, dans certains cas, soumises à TVA.
 

Cession de l’ensemble des droits et des obligations d’un associé de société de personnes
 
La cession des titres de participation dans les sociétés de personnes concerne l’ensemble des droits et des obligations d’un associé de la société, et s’opère par une modification des statuts de cette dernière. 
Cette cession n’est pas soumise à la TVA : elle relève de l’impôt sur les transactions de droit civil qui incombe à l’acquéreur au taux de 1 %. Le vendeur est quant à lui tenu de payer la taxe sur la plus-value éventuellement réalisée au taux de 19 % s’il s’agit d’une société commerciale, au taux progressif de 18 % et de 32 % pour les personnes physiques.
En France, les cessions de titres de sociétés de personnes sont soumises au droit d’enregistrement au taux de 5 % ou 3 % (selon que la société est ou non à prépondérance immobilière) liquidé sur le prix de cession auquel s’applique un abattement égal pour chaque part sociale au rapport entre la somme de 23 000 euros et le nombre total de parts crées par la société.                         
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