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Les enjeux de la transposition de la directive « restructuration » par l’Allemagne : l’heure du choix entre les modèles français et anglo-saxon

par Reinhard Dammann, Avocat à la Cour,
Associé, Clifford Chance,
Professeur affilié à Sciences Po

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Comme le démontre le discours à la Sorbonne du 26 septembre 2017 du Président Emmanuel Macron, la convergence franco-allemande en matière de procédures collectives est dans l’ère du temps. Son vibrant appel s’inscrit, en effet, dans un projet d’uniformisation des procédures préventives de restructuration à l’échelle européenne, porté par la Commission à travers la directive « restructuration » qui s’inspire à la fois du modèle français de la conciliation, éventuellement suivie d’une procédure de sauvegarde accélérée, et du droit anglo-saxon (Chapter 11 et scheme of arrangement).
Le droit allemand, contrairement au droit français, privilégie le modèle d’une procédure d’insolvabilité unique. La procédure collective outre-Rhin - Insolvenzverfahren - aboutit, dans la plupart des cas, à la cession de l’entreprise, décidée par les créanciers, dans une perspective d’optimisation du recouvrement de leurs créances. L’arrêté d’un plan de restructuration de l’endettement du débiteur - Insolvenzplanverfahren - fait figure d’exception.
En 2012, le législateur allemand a tenté de remédier à cette situation en introduisant une procédure préventive de protection, la fameuse Schutzschirmverfahren. Toutefois, la réforme n’a pas tenu ses promesses dans la mesure où cette nouvelle procédure ne déroge pas au principe de la procédure unique. En effet, le Schutzschirmverfahren n’est pas une procédure autonome. Elle n’est que l’« antichambre » de l’Insolvenzverfahren afin de préparer un plan de sauvegarde en bonne et due forme.
La transposition de la directive bouleversera le paysage du droit de l’insolvabilité en Europe et la question se pose alors de savoir si l’Allemagne va s’inspirer du droit français, dont le modèle, conçu en deux étapes, a fait ses preuves depuis une vingtaine d’années où si le législateur allemand s’orientera plutôt vers le droit anglo-saxon du scheme of arrangement, enrichi par le Chapter 11, qui est basé sur une procédure unique. A l’heure du Brexit, ce choix sera déterminant pour l’évolution du marché de la restructuration en Europe dans années à venir.

Le rapprochement entre le droits français et le droit allemand
Le droit allemand des procédures collectives privilégie traditionnellement la position des créanciers dans une optique liquidative. En règle générale, le dirigeant se trouve dessaisi. Le concept du debtor in possession (Eigenverwaltung), comme dans la procédure de sauvegarde du droit français, n’est applicable que très exceptionnellement, lorsque l’assemblée des créanciers considère que le sauvetage de l’entreprise leur est plus favorable qu’un plan de cession. La protection de l’emploi n’est même pas mentionnée par le code allemand de l’insolvabilité, Insolvenzordnung (InsO), comme un objectif de procédure.
La situation est quelque peu différente dans le droit français qui met l’accent sur la négociation des accords de restructuration dans le cadre des procédures de conciliation. Ce développement des pré-procédures semble s’expliquer en grande partie par la volonté des créanciers financiers d’échapper aux contraintes des procédures collectives, destructrices de valeur. En particulier, en France, le Tribunal arrête le plan de cession en privilégiant le nombre des emplois repris et non pas le prix de cession.
Il convient de mentionner une deuxième différence d’approche entre les deux droits. La notion de la cessation des paiements est en perte de vitesse en France. Le dirigeant qui tarde à déposer le bilan ne doit plus craindre des sanctions pénales. La situation est différente en droit allemand qui se caractérise par une grande sévérité. Un dirigeant qui ne sollicite pas l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité dans un délai de trois semaines suivant la survenance d’un état d’insolvabilité s’expose d’une manière certaine à des sanctions pénales. De plus, le droit allemand impose l’ouverture d’une procédure collective en cas de surendettement bilanciel. En pratique, ces dispositions rendent très problématique toute restructuration en cas d’insolvabilité imminente.
Si dans leur approche, les deux droits semblent être aux antipodes, force est de constater que l’on observe depuis quelques temps un mouvement de convergence. Depuis une vingtaine d’années, le droit français a à cœur de renforcer la position des créanciers munis de sûretés réelles. A telle enseigne que la cession de créance par bordereau Dailly est aujourd’hui plus efficace que son pendant allemand. De même, l’extension du champ d’application du droit de rétention permet aux créanciers d’influencer le choix du repreneur. En termes de procédure, le droit français a procédé à un certain rééquilibrage en faveur des créanciers en introduisant la possibilité pour ces derniers de présenter en comité des plans alternatifs.
En Allemagne, depuis la réforme de 2012, le législateur met le cap sur la restructuration des entreprises en difficulté en amont de l’ouverture d’une procédure collective. Ce mouvement s’explique par le fait que plusieurs entreprises allemandes ont choisi le scheme of arrangement afin de restructurer leurs dettes sous la houlette des juridictions londoniennes. On comprend dès lors mieux les enjeux de la transposition de la directive en Allemagne où le droit français et le droit anglais se trouvent en situation de concurrence. 

Les atouts du système français
Le système français est le fruit d’une très longue expérience. Il a été façonné par la pratique des juridictions consulaires et les praticiens de l’insolvabilité. A l’occasion des réformes successives, le législateur n’a fait que tirer les leçons des dossiers emblématiques, tels qu’Eurotunnel, Thomson-Technicolor et Cœur de Défense. Très récemment, le dossier de la restructuration du groupe CGG a démontré que le droit français n’a rien à envier par rapport au Chapter 11 américain. Bien au contraire, en termes de rapidité et de coûts, le droit français avait indéniablement plusieurs longueurs d’avance.
Le principal avantage du système français réside dans son architecture en deux procédures distinctes. Une conciliation peut être ouverte très en amont d’une situation d’insolvabilité, permettant ainsi d’augmenter les chances de sauvetage de l’entreprise pour l’ensemble des parties prenantes. Il n’existe aucune interférence dans les droits des créanciers car l’ouverture de la conciliation n’implique aucune suspension générale des poursuites. L’entreprise continue ses activités. L’ouverture d’une procédure collective n’est nullement retardée au préjudice de ses créanciers.
La sauvegarde financière accélérée fonctionne comme une procédure « repoussoir » afin de contraindre les créanciers minoritaires à accepter un plan. Son ouverture, qui implique une suspension des poursuites, est subordonnée à des conditions très strictes : le débiteur doit démontrer que l’entreprise est non seulement viable mais qu’elle bénéficie du soutien de ses principaux créanciers qui ont d’ores et déjà accepté le projet de restructuration de la dette. Comme l’a démontré le dossier Thomson-Technicolor, le marché interprète l’ouverture d’une telle procédure comme un outil performant afin de trouver une solution dans l’intérêt de l’entreprise, de ses créanciers, de ses salariés et de l’ensemble de ses partenaires.

La transposition de la directive « restructuration » en droit allemand
La Schutzschirmverfahren n’a pas su apporter de réponse satisfaisante pour sauver les entreprises en difficulté. Sa durée de trois mois est insuffisante pour mener à bien des négociations financières complexes. En tout état de cause, elle ne peut qu’aboutir, au mieux, à une restructuration de la dette dans le cadre de la procédure d’insolvabilité unique. On voit dès lors que la transposition de la directive aboutira nécessairement à un changement de paradigme : le droit allemand doit absolument introduire une procédure préventive de restructuration autonome.
Quelles sont les conséquences pratiques de la transposition de la directive « restructuration » pour les opérateurs économiques en Allemagne ?
A cet égard, le législateur doit faire un choix, il pourrait s'inspirer du modèle français de la conciliation pour introduire une véritable procédure de restructuration préventive. Ainsi, cette procédure quitterait son costume étriqué de simple phase préparatoire, pour enfiler celui d'une véritable procédure de restructuration autonome. Resterait à y arrimer une procédure de clôture comparable à la sauvegarde financière accélérée, c'est-à-dire un Insolvenzplanverfahren abrégé, simplifié et isolé.
Ainsi, le système français permettrait de prendre en compte les préoccupations exprimées par la délégation allemande lors de la négociation de la directive « restructuration ». En effet, le gouvernement allemand a insisté sur la possibilité de restreindre l’accès à la procédure préventive aux entreprises viables et sur la nécessité d’écourter au maximum la durée de la procédure. Dans la perception allemande, l’ouverture d’une procédure préventive rime nécessairement avec suspension des poursuites et donc interférence dans les droits des créanciers. Or, d’un point de vue de droit constitutionnel allemand, l’interférence dans les droits des créanciers doit être justifiée par l’imminence d’une insolvabilité du débiteur. Cette règle ne permet pas d’envisager l’ouverture d’une procédure préventive très en amont des difficultés financières du débiteur. L’architecture de la procédure préventive unique de la direction sur le modèle du Chapter 11 n’est donc possible en droit allemand qu’en cas d’insolvabilité menaçante. De la même manière, on comprend mieux les réticences allemandes à accepter une durée de procédure supérieure à quatre mois.
La solution ne peut dès lors venir du modèle de la procédure unique du droit anglo-saxon mais du système français qui procède en deux temps : une première phase de négociation dans le cadre d’une procédure de conciliation sans interférence dans les droits des créanciers, suivie, le cas échéant, de l’ouverture d’une procédure collective abrégée et simplifiée afin d’imposer, avec des garanties procédurales, un cram-down des créanciers minoritaires et des actionnaires qui souhaitent bloquer l’adoption d’un plan de restructuration.
A l’heure du Brexit, l’harmonisation des procédures préventives de restructuration entre la France et l’Allemagne serait de nature à créer un grand marché de la restructuration de droit continental et facilitera grandement le traitement des dossiers transfrontaliers. 
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