Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

Les baux commerciaux à l’épreuve de l’évolution du secteur hôtelier

par Sarah Fleury, Associée, Responsable du département Droit Immobilier d’Orrick Paris,
Agnès Druot et Mélody Pagès, collaboratrices 

(de gauche à droite sur les photos)

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Le secteur de l’hôtellerie français continue d’être actif avec le développement de chaînes hôtelières déjà existantes sur le marché et l’implantation de nouveaux entrants.
Le bail commercial est souvent utilisé pour contractualiser la relation entre investisseurs et exploitants.
À cet égard, l’évolution du marché hôtelier et la diversification des services proposés conduit les professionnels à négocier de nouveaux aspects des baux pour s’adapter à leurs problématiques.   

L’investissement dans le FF&E
On observe de la part des exploitants hôteliers un investissement de plus en plus important dans les travaux d’agencement et l’équipement mobilier (dit travaux FF&E), en lien avec la diversification de leurs activités, sur laquelle nous reviendrons. Il en découle plusieurs tendances. 
Tout d’abord, dans ce contexte, et au vu de l’incertitude sur le prix du loyer lors du renouvellement du bail (en application du déplafonnement de la variation du loyer pour les locaux monovalents1), les exploitants hôteliers, et notamment les nouveaux entrants sur le marché français, ne se satisfont plus d’un bail de neuf ans. Ils souhaitent de manière générale être plus sécurisés eu égard à l’investissement important qu’ils réalisent pour aménager l’immeuble. Ils préfèrent de plus en plus souvent des baux d’une durée plus longue, parfois même d’une durée de plus de douze ans, ce qui entraîne un certain nombre de questions liées à la publication des baux au service de la publicité foncière et à leur enregistrement.
La loi impose en effet, sous peine d’inopposabilité du bail aux tiers, de publier au service de la publicité foncière les baux de plus de douze ans2. Cela impose de les conclure sous forme notariée, et entraîne l’application de droits d’enregistrement.
En pratique, naît la question de savoir qui prendra en charge le paiement des droits et taxes liés à ces formalités (taxe de publicité foncière, contribution de sécurité immobilière, émoluments du notaire). Le sort de ces frais devra être négocié par les parties et prévu au bail.
Une autre conséquence de l’allongement de la durée des baux tient à la nécessité de revoir les clauses relatives à l’état de restitution des locaux loués. En effet, dans le cadre d’un bail d’une durée très supérieure à neuf ans, les clauses stipulant que le preneur devra, en fin de bail, rendre un immeuble en parfait état se révèlent inadaptées, parce que le vieillissement normal d’un immeuble rend le respect d’une telle clause impossible pour le preneur. Afin de concilier les intérêts respectifs du preneur et du bailleur, une des possibilités est alors de prévoir une clause particulière stipulant par exemple que le preneur devra rendre l’immeuble en « très bon état » si la résiliation du bail intervient avant une certaine date (habituellement après 9/12 ans) et en « bon état » si elle intervient après cette date.
La deuxième tendance que l’on observe en lien avec l’importance des travaux FF&E réalisés par le preneur est l’instauration, pendant la phase de construction de l’hôtel, d’une relation tripartite entre le bailleur, le constructeur et le preneur, et non plus l’enchainement chronologique classique d’une relation constructeur-bailleur pendant la phase de construction où seul le bailleur donne des instructions au constructeur, suivie d’une relation bailleur-preneur pendant la phase d’exploitation de l’hôtel.
En effet, les exploitants hôteliers ayant des exigences très précises en matière d’agencement et d’aménagement de leurs hôtels (ils sont notamment soumis au cahier des charges de l’enseigne qu’ils exploiteront), il est nécessaire que le preneur-exploitant intervienne pendant la phase de construction, afin de pouvoir réaliser ses aménagements.
À cet égard, il est courant de passer par la conclusion d’un bail en l’état futur d’achèvement (BEFA), dans le cadre duquel les parties négocieront un certain nombre de clauses permettant d’instaurer une discussion entre le preneur-exploitant et le constructeur, via sa participation par exemple à un comité de suivi des travaux.
L’exploitant intervient même parfois en amont du projet de construction : dans certains cas, c’est l’exploitant qui définit le projet de construction et établi ou même dépose une demande de permis de construire. L’investisseur intervient ensuite pour financer la construction et acquérir le foncier.
Enfin, la troisième tendance que nous observons est l’attention accrue portée par les parties aux clauses relatives au sort des travaux d’aménagement en fin de bail. D’une part, les clauses insérées dans les baux d’hôtels à cet égard tendent à limiter l’obligation de remise en état pesant sur le preneur en fin de bail, en précisant les aménagements que le preneur pourra laisser dans les locaux en fin de bail. D’autre part, au vu de l’importance des travaux d’aménagement réalisés par le preneur, le preneur tient parfois à ce que soit déterminée dès la conclusion du bail une indemnité forfaitaire qui devra être versée par le bailleur au preneur en fin de bail, et non plus, comme c’est le cas traditionnellement, en fin de bail. Fixer cette indemnité au stade de la négociation initiale du bail paraît opportun notamment pour deux raisons : chacune des parties dispose alors de forts leviers de négociation, et cela permet en outre d’éviter les discussions complexes qui naîtraient en fin de bail, notamment dans un contexte où les relations entre le bailleur et le preneur auront pu évoluer en cours de bail (notamment en cas de vente de l’immeuble pendant le cours du bail).

Préoccupation pour la qualité environnementale de l’immeuble
S’inscrivant dans la tendance de l’hôtellerie écologique, une attention particulière est portée à la qualité environnementale et énergétique des immeubles.
Les porteurs de projets hôteliers tendent à exiger pour les hôtels nouveaux ou rénovés l’obtention de certifications ou labels environnementaux.
Un certain nombre de clauses doivent à ce titre être négociées et insérées dans les baux, portant notamment sur la contractualisation de l’obtention desdits labels ou certifications, sur la charge de l’obtention des certifications et labels visés, puis sur leur maintien en cours de bail. 
Par ailleurs, les considérations environnementales du projet peuvent nécessiter l’intervention de tiers, qu’il convient de faire entrer dans le champ contractuel du bail. À titre d’exemple, en cas de pose de panneaux photovoltaïques en toiture d’un immeuble qui seraient exploités par un intervenant autre que l’hôtelier, il conviendra, d’une part, de prévoir l’intervention de ce tiers aux opérations de livraison de l’immeuble, d’autre part, de s’assurer que le bail prévoit ou permet la sous-location des panneaux photovoltaïques au tiers exploitant.
On peut s’attendre à ce que l’importance des aspects environnementaux et énergétiques dans les baux hôteliers croisse avec l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique (dite « loi ELAN »). En effet, en vertu de cette loi, le preneur pourra, à compter du 1er janvier 2021, se prévaloir à l’encontre du bailleur des informations contenues dans le diagnostic de performance énergétique (DPE)3. Autrement dit, le bailleur engagera sa responsabilité contractuelle envers le preneur en cas d’information erronée contenue dans le DPE, dès lors que cette information erronée aura causé un préjudice au preneur.
Cette modification de la loi s’inscrit dans le plan de rénovation énergétique des bâtiments annoncé par le Gouvernement en avril 2018, lequel comprend un projet de fiabilisation du DPE visant notamment à faire du DPE un outil de valorisation du bien ou d’incitation pour le bailleur ou le propriétaire à réaliser des travaux pour accroître la performance énergétique du bâtiment.
L’évolution des modes de transport et l’offre de services personnalisée
Les nouveaux modes de déplacement de la clientèle hôtelière urbaine amènent investisseurs et preneurs à s’interroger sur les emplacements de stationnement détenus par les propriétaires et loués aux exploitants avec l’ensemble hôtelier. Ces préoccupations qui apparaissent dans le cadre de la demande de permis de construire ou des négociations contractuelles entre les parties résultent d’obligations urbanistiques imposées par le règlement du PLU (« plan local d’urbanisme ») lequel fixe les exigences quantitatives en matière de stationnement en fonction des projets.4
Force est de constater que ces dispositions, lesquelles ignorent les nouveaux modes de déplacement urbain, ont de réels impacts environnementaux du fait de la création obligatoire de places de stationnement, en particulier dans les centres urbains.
Cette obligation devient contraignante pour les exploitants hôteliers dans la mesure où la mise à disposition de places de stationnement ne correspond plus forcément aux besoins de la clientèle. Les emplacements de stationnement dont la construction est imposée par le PLU peuvent ainsi devenir un sujet de préoccupation et de discussions des bailleurs et preneurs. 
Aussi, les exploitants hôteliers manifestent de l’intérêt pour une plus grande souplesse, d’une part, des clauses de sous-location des emplacements de stationnement et, d’autre part, des clauses relatives à la gestion de ces emplacements. Cette souplesse est souvent bien comprise et accueillie favorablement par les bailleurs.
Par ailleurs, la modulation des espaces est une des tendances nouvelles du marché hôtelier et amène les parties à revoir les clauses de loyer variable habituellement calculé sur le nombre de lits.
Notre observation du marché de l’hôtellerie nous conduit ainsi à faire deux constats.
Premièrement, la souplesse contractuelle permise par le bail commercial est utilisée par les investisseurs et les exploitants en vue de pérenniser les investissements de plus en plus importants qu’entraînent les évolutions du secteur hôtelier.
Le second est que, pour faire face à la concurrence, le secteur hôtelier tend vers une souplesse et une personnalisation de ses services, lesquelles imposent aujourd’hui aux professionnels du secteur de reconsidérer les clauses du bail surannées.


1 Les hôtels étant considérés comme des locaux monovalents, c’est-à-dire des locaux construits en vue d’une seule utilisation, la fixation du loyer du bail renouvelé portant sur un hôtel est soumise à l’article R. 145-10 du Code de commerce, qui exclut le plafonnement de l’augmentation du loyer du bail lors de son renouvellement à la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires. 
2 Article 30 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière
3 Article L. 134-3-1 du Code de la construction et de l’habitation
4 Article R. 151-44 et R. 151-45 du Code de l’urbanisme
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