Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

Les actionnaires peuvent engager leur responsabilité s'ils prennent des décisions dommageables pour les sociétés qu'ils contrôlent et leurs salariés

par Anker Sorensen, avocat,
De Gaulle Fleurance & Associés


L’auteur avait précédemment commenté, dans l’édition de Juillet-Août 2018 de cette revue, sept décisions rendues le 5 avril 2018 par la Chambre criminelle de la Cour de Cassation. La Cour de Cassation avait à cette occasion réaffirmé le principe selon lequel la mise en œuvre de la responsabilité civile des dirigeants sociaux ne requiert pas, devant les juridictions pénales, la démonstration d’une faute séparable de leurs fonctions1.
Les arrêts de la Cour de Cassation, commentés ci-dessous, abordent la responsabilité des actionnaires.
Les investisseurs en capital savent depuis longtemps structurer opportunément leurs participations et la très grande majorité des sociétés de gestion ou des holdings animatrices ont pris la mesure des comportements à proscrire, lorsque leurs participations sont situées en France, afin de limiter voire d’éviter les risques de mise en cause de leur responsabilité.
Ainsi, les actionnaires savent qu’il est essentiel d’éviter les comportements susceptibles d’être qualifiés de « direction de fait » et d’« immixtion dans la gestion » de leurs participations, en particulier lorsque ces dernières font ensuite l’objet d’une procédure collective, ce qui peut conduire à rechercher la responsabilité de ceux qui, par leur comportement fautif, auraient contribué à l’insuffisance d’actif de la société en difficulté.
De même pour éviter le risque de qualification de « co-employeur », bien identifié également depuis une dizaine d’années, les actionnaires avertis ont structuré leurs participations et surtout la gouvernance de leurs participations de manière à leur donner, notamment, l’autonomie requise ; la qualité de co-employeur ayant permis dans certains cas aux salariés d’obtenir des dommages et intérêts conséquents à l’encontre de holdings opérationnelles ou animatrices ou de sociétés sœurs, alors même que ces mêmes salariés avaient déjà perçu des indemnités de licenciement de leur employeur.

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Sous l’effet de l’imagination des plaideurs, de nouveaux moyens sont régulièrement développés pour cibler, parfois avec succès, « les poches profondes » des actionnaires ou associés et obtenir leur condamnation.
Un troisième point d’attention est ainsi mis en exergue par les décisions commentées ci-après. Il a en effet été reconnu, que les salariés d’une société en difficulté, ayant fait l’objet d’un licenciement pour motif économique, pouvaient engager la responsabilité civile extracontractuelle de la société mère de leur employeur, en démontrant que sa faute avait concouru aux difficultés financières de leur employeur et à la perte de leur emploi. Tel est l’enseignement tiré de quatre décisions2 récemment rendues par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Amorcé en 2014, ce mouvement jurisprudentiel est donc confirmé par les décisions précitées. 
Que les dirigeants et investisseurs se rassurent néanmoins : la démonstration de la responsabilité civile des associés ou actionnaires n’est pas aisée et les salariés ne gagnent pas à tous les coups. Indépendamment des inévitables questions procédurales soulevées par ces arrêts (en particulier, la possibilité pour un salarié d’initier une procédure à l’encontre d’une société tierce à son employeur devant la juridiction prud’homale), cette tendance jurisprudentielle devrait inviter les sociétés « têtes de groupe » à repenser les décisions relatives à leurs filiales.

UNE SOCIÉTÉ MÈRE PEUT ENGAGER SA RESPONSABILITÉ CIVILE A L’ÉGARD DES SALARIÉS D’UNE FILIALE,
INDÉPENDAMMENT DE TOUTE SITUATION DE CO-EMPLOI

Dans les espèces commentées, les juridictions prudhommales avaient été saisies par des salariés, après leur licenciement pour motif économique, dans la mesure où leurs postes n’avaient pas été transférés dans le cadre du plan de cession de leur entreprise au profit d’un repreneur.
Les demandes de dommages et intérêts formulées par les salariés étaient fondées : (i) à titre principal sur la reconnaissance de la qualité de co-employeur, respectivement de l’associé unique3 et de l’actionnaire ultime4 (par le biais de plusieurs sociétés intermédiaires, dont une holding luxembourgeoise) et (ii) à titre subsidiaire, sur l’existence de fautes délictuelles commises au détriment de leur entreprise et l’ayant conduit (dans les deux cas) au redressement puis à la liquidation judiciaire, après l’adoption du plan de cession.
Ces décisions rappellent tout d’abord la possibilité offerte aux salariés d’invoquer le statut de co-employeur d’une société tierce (souvent la société mère), afin de rechercher la responsabilité de celle-ci dans l’hypothèse d’un licenciement litigieux. Il sera simplement rappelé ici qu’une situation de co-emploi peut être retenue, hors l’existence d’un lien de subordination, s’il existe entre deux entités, « au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activité et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale cette dernière »5. Les décisions commentées rappellent que les juridictions apprécient désormais strictement ces conditions, de sorte qu’il s’avère difficile, en pratique, d’établir une situation de co-emploi. Une telle qualification sera en particulier exclue dans l’hypothèse où la filiale employeur aura conservé son autonomie décisionnelle.
Point de procédure intéressant : la question de la compétence des juridictions sociales pouvait se poser dans la mesure où une action initiée par les salariés d’une filiale à l’encontre d’une société mère, qui n’a pas la qualité d’employeur, relève en principe de la compétence matérielle des juridictions de droit commun. Ici, c’est l’allégation (indépendamment même de son bien-fondé) d’une situation de co-emploi à l’égard d’une société mère, qui explique la saisine du Conseil de Prud’hommes par les salariés. Dans l’espèce ayant donné lieu à la décision « Funkwerk »6, la Chambre sociale de la Cour d’appel avait relevé que la qualification préalable de la relation de travail relevait de la compétence de la juridiction prud’homale. Nous ne nous attarderons toutefois pas davantage sur cette question procédurale.
Le principal intérêt des décisions est ailleurs : ces arrêts confirment qu’une société mère peut voir sa responsabilité civile extracontractuelle engagée par les salariés d’une filiale, si sa faute est liée à la disparition des emplois, indépendamment au demeurant de toute situation de co-emploi.

LA RESPONSABILITÉ D’UNE SOCIÉTÉ MÈRE PEUT RÉSULTER DE DÉCISIONS PRISES DANS SON INTÉRÊT ET AU PRÉJUDICE
DE LA FILIALE

Plusieurs éléments méritent d’être relevés à la lecture de ces décisions pour dessiner les contours de cette responsabilité.
En premier lieu, la qualité d’actionnaire unique ou principal d’une filiale, même s’il peut créer un lien de dépendance de la filiale à son égard, ne suffit pas en soi, ni pour constater une situation de co-emploi, ni pour prononcer de ce seul chef une condamnation. Ainsi, dans la décision « Funkwerk »7, la société mère, qui avait par ailleurs nommé le dirigeant de la filiale concernée, était l’unique associé de la filiale employeur : le grief de co-employeur et sa responsabilité civile n’ont pas pour autant pas été retenus.
En second lieu, la société mère peut engager sa responsabilité lorsqu’elle aura pris des décisions dans son seul intérêt et au préjudice de sa filiale. La caractérisation de ces conditions relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.
L’arrêt « Lee Cooper »8 en fournit une illustration intéressante quoique peu éclairante sur d’éventuels critères-types, tant les faits concernés étaient particuliers. En l’espèce, la Cour d’appel avait constaté que la filiale en difficulté avait, à l’initiative de l’actionnaire ultime, financé le groupe dans des montants hors de proportion avec ses moyens financiers, entrainant la liquidation partielle de la société.
En cause, les décisions suivantes, prises au préjudice de la filiale : (i) le transfert, à titre gratuit, à une autre société du groupe du droit d’exploiter une licence de marque et la facturation à la filiale des redevances concernées ; (ii) l’octroi d’un immeuble en garantie pour permettre la mise en place d’un financement bancaire destiné à une autre société du groupe (l’ immeuble ayant ensuite été vendu au profit des organismes bancaires) ; (iii) la cession d’un stock important de marchandises gagées à la filiale, laquelle s’était ensuite vu opposer le droit de rétention du créancier gagiste ; (iv) enfin, les factures établies aux sociétés du groupe au titre de prestations effectuées par la filiale à leur profit n’avaient été que très partiellement acquittées.
Dans ces conditions, il a été jugé que la société tête de groupe, du fait de ses décisions prises au préjudice de sa filiale, ne pouvait échapper à une condamnation civile.
Il sera relevé que l’actionnaire poursuivi avait soutenu, dans son pourvoi, que seule une « faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des prérogatives attachées à la qualité d’associé » était de nature à engager la responsabilité d’un associé envers les tiers. Cet argument invitait les juges à calquer le régime de la responsabilité des associés sur celui des dirigeants sociaux, dont seule la faute séparable de leurs fonctions – au demeurant difficile à établir en pratique – est de nature à engager leur responsabilité civile à l’égard des tiers. L’idée, quoiqu’inventive, a fait long feu devant la Chambre sociale.
Pour autant, la responsabilité civile des sociétés mères ne sera pas systématique. C’est là le second apport que l’on peut retirer des décisions commentées.

LA RESPONSABILITÉ DE LA SOCIÉTÉ MÈRE N’EST POUR AUTANT PAS SYSTÉMATIQUE
En premier lieu, si la caractérisation de fautes à l’encontre de la société mère est une condition nécessaire, encore conviendra-t-il d’établir que de telles fautes ont concouru à la déconfiture de la filiale employeur et, partant, à la disparition des emplois qui en est résulté.
En second lieu et c’est l’un des enseignements tirés de l’arrêt « Funkwerk »9, tout est affaire de faits et la mise en cause de la responsabilité d’une société mère ne sera pas automatique.
Dans cette espèce, deux catégories de fautes étaient alléguées à l’encontre de la société mère.
La première consistait en des actes positifs, reprochés à la société mère, en l’occurrence : (i) une avance en compte courant faite par la filiale et (ii) la facturation à celle-ci de « management fees » qui n’ont pas été retenus aux motifs que l’avance en compte courant avait été remboursée et qu’il n’était ni démontré, ni même allégué que les management fees facturés avaient été versés sans contrepartie réelle.
La seconde catégorie de fautes alléguées était plus remarquable. Alors que l’immixtion fautive de la société mère dans la gestion de sa filiale constitue l’argument communément invoqué au soutien des actions en responsabilité initiées à l’encontre d’un actionnaire ou d’un associé. Ici, à l’inverse, c’est précisément l’absence de stratégie industrielle et commerciale mise en œuvre au sein de la de la filiale10 et le refus de financer un plan de sauvegarde de l’emploi qui étaient reprochés à l’actionnaire. Raisonner ainsi revenait à présumer, à la charge de l’actionnaire, l’existence d’un double devoir : d’immixtion, ou tout le moins d’implication d’une part, et de soutien financier d’autre part.
Deux obstacles juridiques semblaient condamner un tel raisonnement. La première allégation devait nécessairement se heurter à l’argument tiré de la personnalité morale, ce que n’ont du reste pas manqué de relever les juges du fond en rappelant que société mère et filiale constituant des entités juridiquement distinctes, la première n’avait pas la possibilité de s’immiscer dans la gestion de la seconde. Le second argument invoqué ne pouvait qu’achopper sur le terrain du soutien abusif : comment exiger d’un actionnaire qu’il finance, à perte, un plan de sauvegarde d’une filiale alors qu’une telle intervention financière était précisément susceptible d’engager sa responsabilité sur le fondement de l’article L.650-1 du Code de commerce11.
Dans cette seconde affaire, la Cour de cassation a donc logiquement rejeté le pourvoi formé par les salariés, approuvant les juges du fond d’avoir décidé que « la société mère n’avait pas, par les décisions de gestion prises, commis de faute ayant compromis la bonne exécution par sa filiale de ses obligations, ni contribué à sa cessation des paiements ».

1 Voir ainsi « La responsabilité civile personnelle des dirigeants sociaux ne requiert pas, devant les juridictions pénales, la démonstration d’une « faute séparable » : la porte est-elle pour autant ouverte au forum shopping ? » par Anker Sorensen et Charlotte Buraux, Avocats, De Gaulle Fleurance & Associés, in « Fusions & Acquisitions », Edition Juillet 2018, pages 79 à 81.
2 Cass. Soc., 24 mai 2018, pourvois n°16-22881 à n°16-22908 ; Cass. Soc., 24 mai 2018, pourvois n°16-18621 à n°16-18665 ; Cass. Soc., 24 mai 2018, pourvoi n°17-12560 et Cass. Soc., 24 mai 2018, pourvois n°17-15630 à n°17-15879.
3 Cass.Soc, 24 mai 2018 , pourvois n°16-22881 à n°16-22908.
4 Cass.Soc, 24 mai 2018 , pourvois n°16-18621 à n°16-18665.
5 Voir notamment Cass. Soc., 2 juillet 2014, pourvois n°13-15208 à n°13-21153, Cass. Soc., 10 décembre 2015, pourvois n°14-19316 à n°14-19474 ou encore Cass. Soc., 6 juillet 2016, pourvois n°15-15481 à n°15-15545.
6 Cass. Soc., 24 mai 2018, pourvois n°16-18621 à n°16-18665.
7 Cass. Soc., 24 mai 2018, pourvois n°16-18621 à n°16-18665.
8 Cass. Soc., 24 mai 2018, pourvois n°16-22881 à n°16-22908.
9 Cass. Soc., 24 mai 2018, pourvois n°16-18621 à n°16-18665.
10 Ce qui au demeurant était visiblement faux, la société mère ayant visiblement mené certaines actions au sein de la filiale. Voir Cour de Toulouse, 7 avril 2016, n°16/00967.
11 L’article L.650-1 du Code de commerce dispose : « Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.
Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge
. »
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