Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

La cession de fonds de commerce en droit français, un cadre légal à moderniser

par Mathieu Rémy, Partner,
et Sue Palmer, Of Counsel, Clifford Chance


Les opérations de cession de fonds de commerce en droit français sont régies par des dispositions d'ordre public qui sont anciennes, lourdes et inadaptées à l'environnement économique actuel.
L'adaptation de ce cadre légal aux besoins des acteurs et aux réalités de la vie économique serait simple: le régime existant et éprouvé des fusions/scissions offre toutes les qualités d'efficacité et de protection nécessaires.

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Les opérations de cession et d'apport1 de fonds de commerce en droit français sont régies par des dispositions2 qui sont d'ordre public, anciennes3, lourdes et inadaptées à l'environnement économique actuel.
En effet, le cadre législatif a été adopté à une époque où les transmissions de fonds de commerce concernaient de petits commerces, avec une philosophie de protection de l'acheteur et des créanciers qui s'avère inadaptée aux opérations de cession de fonds de commerce qui sont encore nombreuses aujourd'hui.
Les contraintes qui résultent des dispositions légales, qui sont rappelons-le impératives, ne tiennent pas compte des réalités économiques actuelles et créent une distorsion infondée entre les cessions de fonds de commerce d'une part, et les opérations de cession de titres de sociétés et de fusion/scission d'autre part. Citons à titre d'exemples :
• l'absence de transmission des contrats4, des créances et des dettes :
o or, dans la quasi-totalité des cessions de fonds de commerce, les parties souhaitent transmettre d'autres composants du patrimoine du cédant que la clientèle et les stocks, seuls éléments transmis par une cession de fonds de commerce ;
• les mentions obligatoires du contrat de cession, dont l'absence ou l'inexactitude peuvent ouvrir la voie à une action en nullité ou en responsabilité de la part de l'acheteur :
o outre le caractère disproportionné de la sanction de nullité par rapport au droit commun de la vente qui exige un dol de la part du vendeur, le fait de ne pas disposer de comptabilité analytique pour le fonds cédé, ce qui est très souvent le cas en pratique, met le vendeur  devant une difficulté technique de fournir les informations obligatoires sur le chiffre d'affaires et les résultats du fonds cédé ;
• l'obligation de mettre tout ou partie du prix sous séquestre, à défaut de quoi l'acheteur s'expose à devoir désintéresser les créanciers ayant fait opposition à hauteur du prix versé au vendeur :
o il n'y a pas de raison d’accorder aux créanciers du vendeur d'un fonds de commerce une meilleure protection que celle accordée aux créanciers dans les opérations de fusion/scission (à condition d'organiser les mêmes obligations de droit d'opposition) ; notons que les créanciers d'une entreprise qui cèdent tout actif autre qu'un fonds de commerce ne bénéficient d'aucune protection particulière ;
• l'obligation pour le vendeur de mettre à disposition de l'acheteur ses livres de comptabilité pendant trois ans suivant la vente :
o les parties peuvent organiser l'accès de l'acheteur aux informations détenues par le vendeur selon des modalités qui leur conviennent de manière contractuelle, comme cela se fait dans les opérations de cessions de titres de sociétés.
Mettre le droit français des cessions de fonds de commerce en adéquation avec les réalités juridiques actuelles5 pourrait s'organiser facilement avec l'adoption d'un régime juridique inspiré de celui qui s'applique aux opérations de fusion/scission, plus précisément aux apports partiels d'actifs placés sous le régime des scissions, exception faite des aspects liés à la rémunération de la transmission en titres émis par la société bénéficiaire6.
Il suffirait de substituer à la réglementation actuelle les principes et règles suivants :
• les effets de la transmission universelle de patrimoine en cas de transmission d'une branche complète d'activité, afin de permettre aux parties d'inclure dans l'opération les contrats, les actifs et les passifs attachés au fonds cédé ;
• la publicité préalable de la cession, selon les mêmes modalités que les opérations de fusion/scission (mentions obligatoires dans un avis publié dans un journal d'annonces légales et à terme, sur un support habilité à recevoir des annonces légales et au BODACC trente jours au moins avant la cession) ;
• cette publicité ouvrant un droit d'opposition des créanciers avec les mêmes effets qu'en cas d'apport partiel d'actif (possibilité en cas d'opposition justifiée pour le créancier d'obtenir le remboursement de sa créance ou une protection via des sûretés) ;
• permettre aux parties d'éviter le droit d'opposition des créanciers en prévoyant la solidarité du vendeur des dettes transmises à l'acquéreur ; il pourrait être prévu dans ce cas l'approbation de la cession par l'assemblée générale extraordinaire du vendeur (lorsque celui-ci est une personne morale) afin de protéger les associés de ce dernier ;
• permettre aux parties d'appliquer une rétroactivité fiscale et comptable à la cession afin d'en faciliter l'exécution.
Il serait opportun de réfléchir en parallèle à cette réforme des règles juridiques à une adaptation du régime fiscal des cessions de fonds de commerce, qui pourrait peut-être également s'inspirer de celui des apports partiels d'actifs.
Enfin, il pourrait également être opportun de saisir l'occasion d'une réforme pour donner une définition légale au fonds de commerce. L'absence de définition légale soulève des difficultés d'appréciation de l'applicabilité ou non des règles impératives, notamment s'agissant d'activités numériques et transfrontalières exploitées en France sans que les entreprises n’y disposent de présence physique.

1 Les dispositions régissant les cessions s'appliquent également, avec quelques aménagements, aux apports en société de fonds de commerce, sauf (précisément) ceux réalisés dans le cadre d'opérations de fusion ou de scission dont le régime juridique offre des protections aux intervenants et aux tiers
2 Art. L 141-1 à L 141-4, et L 141-12 à L 141-22, du Code de commerce
3 Les principales dispositions datant de 1909 et de 1935
4 A l'exception du contrat de bail des locaux d'exploitation du fonds, et des contrats de travail dont la transmission est régie par les dispositions du Code de travail ainsi que, le cas échéant, des contrats d'assurance et d'édition.
5 Mouvement amorcé récemment avec l'introduction d'exceptions à certaines contraintes (notamment les mentions obligatoires de l'acte, les formalités de publicité et le droit d'opposition des créanciers) pour les apports de fonds de commerce d'une filiale détenue à 100 % par l'apporteur
6 Notamment, l'intervention d'un commissaire à la scission ou aux apports, et les règles protectrices des intérêts des obligataires de la société bénéficiaire.
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