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DOSSIERS

L’utilisation des sociétés fiscalement translucides dans l’investissement immobilier

par Charles-Henri de Gouvion Saint Cyr,
avocat counsel, Goodwin

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Le choix du véhicule de détention est l’un des éléments fondamentaux d’une structuration juridique et fiscale. Le secteur immobilier offre la particularité – parmi bien d’autres – de retenir relativement fréquemment les sociétés fiscalement translucides, principalement les sociétés civiles immobilières (SCI) ou les sociétés en nom collectif (SNC). Le présent article reprend de manière générale certains avantages, inconvénients ou particularités propres à ces véhicules.
Après avoir rappelé ce que signifie la translucidité fiscale, nous présenterons quelques situations dans lesquelles les sociétés translucides sont susceptibles d’être utilisées, puis certaines de leurs particularités.

Qu’est-ce qu’une société fiscalement translucide ?
Comme son nom l’indique, une société fiscalement translucide est une personne au sens juridique et fiscal mais n’est pas elle-même redevable de l’impôt sur les sociétés ni d’une autre forme d’impôt sur le revenu. En tant que sujet fiscal, elle est tenue de calculer un résultat fiscal ; en tant que société translucide, elle ne paie pas d’impôt sur ce résultat mais le répartit à la clôture de chaque exercice entre ses associés, au-prorata de leurs droits respectifs.
Chaque associé ajoute cette quote-part de résultat (profit ou perte) à son propre résultat fiscal et acquitte l’impôt, selon le régime qui lui est applicable, sur ce résultat consolidé. Si l’associé est non-résident fiscalement, sa quote-part dans le résultat fiscal de la société translucide sera néanmoins imposable en France entre ses mains. La distribution du bénéfice aux associés ne constitue pas un événement taxable.

Dans quels cas utiliser un véhicule translucide ?
Le choix d’un véhicule d’investissement résulte de la confrontation entre, d’une part, les caractéristiques d’un investissement et, d’autre part, la panoplie des véhicules de détention offerts par le droit français. Sans prétendre à l’exhaustivité, et sans notion d’importance relative (qui est à apprécier au cas par cas), les données factuelles à prendre en considération pourront inclure :
  • la stratégie de détention ou de cession de l’investissement : intention dans laquelle se fait l’investissement (investissement locatif, stratégie de marchand de biens, développement…), horizon de détention envisagé, achat d’actifs isolés ou de portefeuilles d’actifs, contraintes de marché sur la stratégie de cession (asset deal ou share deal), etc.,
  • les modalités de financement envisagées, en particulier le recours à la dette bancaire ou mezzanine et ses modalités de garantie,
  • le profil du ou des investisseurs, et le cas échéant du véhicule réalisant l’investissement pour le compte du ou des investisseurs,
  • le montant financier des investissements envisagés (qui induit notamment le montant de frais de structure raisonnablement absorbables par le projet).
L’analyse de ces éléments permettra d’orienter la réflexion selon de grandes catégories de véhicules avec des distinctions de type véhicule réglementé/véhicule non-réglementé, société commerciale/société civile, société soumise à l’impôt sur les sociétés/société fiscalement translucide/véhicule exonéré…
Outre leur régime fiscal, la SCI et la SNC présentent chacune des caractéristiques propres qui limiteront les circonstances dans lesquelles elles sont susceptibles d’être retenues.
Ainsi la SCI ne peut exercer que des activités civiles, comme par exemple la détention d’un patrimoine immobilier en vue de sa location nue. L’exercice d’une activité commerciale entraînerait la perte de sa translucidité fiscale et donc son assujettissement à l’impôt sur les sociétés1.
Tel serait le cas si une SCI exerçait une activité de marchand de biens ou de construction-vente2. Tel pourrait également être le cas d’une SCI percevant des loyers calculés en application d’une « clause recette », c’est-à-dire déterminés en tout ou partie par référence au chiffre d’affaires ou au bénéfice du locataire. Ce type de clause se rencontre fréquemment, par exemple, en cas de location de boutiques situées dans des centres commerciaux. L’incidence d’une clause recette sur la translucidité fiscale du bailleur est à revoir au cas par cas mais une stratégie prudente peut conduite à éviter l’utilisation d’une SCI en présence de ce type de bail.
Les associés d’une SCI ont une responsabilité illimitée mais non solidaire. Cette caractéristique imposera en général l’interposition de sociétés à responsabilité limitée pour encadrer le risque de contagion des passifs de la SCI vers ses associés ultimes ; elle pourra également nécessiter des précautions particulières si plusieurs SCI réalisant des opérations distinctes (le cas échéant avec des partenaires financiers distincts) devaient être détenues par un même associé. L’absence de caractère solidaire de la responsabilité des associés permet en revanche d’envisager l’utilisation d’une SCI pour un investissement regroupant différents co-investisseurs.
Par contraste, la SNC est une société commerciale dont la translucidité fiscale n’est subordonnée à aucune restriction en matière d’activité, ce qui lui donne une plus grande souplesse d’utilisation. En revanche, la responsabilité des associés de SNC est à la fois illimitée et solidaire, ce qui la rend difficilement utilisable comme véhicule commun d’investissement entre parties non liées.
Enfin, on peut relever, compte-tenu de l’importance pratique de ces véhicules dans le marché immobilier actuel, qu’une société de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) peut réglementairement détenir directement des parts de SCI mais non des parts de SNC.

Quelques particularités résultant de la translucidité fiscale
En premier lieu, et par essence, le régime de translucidité fiscale permet de réaliser une consolidation fiscale du résultat de la filiale avec celui de son ou de ses associés ; il permet en outre une répartition du résultat de la filiale à ses associés en franchise d’impôt. En cela, le régime de translucidité fiscale permet d’atteindre un résultat analogue à ce que prévoit l’intégration fiscale, mais en s’appuyant sur des mécanismes plus flexibles.
La translucidité fiscale permet d’assujettir le résultat de la société au régime fiscal applicable à son associé. Par exemple, si une SCI est détenue par une SPPICAV (qui bénéficie d’un régime d’exonération d’impôt sur les sociétés), la quote-part de son résultat revenant à cet associé bénéficiera également de l’exonération d’impôt.
En pratique, il est fréquent que les SPPICAV – dont l’objet est l’investissement locatif, c’est-à-dire une activité de nature civile – choisissent de détenir leurs actifs à travers des SCI plutôt que des véhicules soumis à l’impôt sur les sociétés, bien que ces derniers puissent opter pour un régime d’exonération (dit des « filiales de SIIC »). En effet, si, dans les deux cas, les résultats de la filiale sont exonérés d’impôt, cette exonération est absolue dans le cas de la SCI (grâce à la translucidité) mais seulement conditionnelle pour la filiale soumise au régime des « filiales de SIIC » (qui doit respecter des conditions de distribution propres, d’un maniement parfois complexe, et dont l’exonération est limitée par l’existence d’un « secteur taxable » dans le régime des « filiales de SIIC »).
A la revente d’un investissement, la cession de parts de sociétés fiscalement translucides est susceptible d’offrir plusieurs avantages. En premier lieu, et même si ce point est aujourd’hui moins clairement marqué, le cédant de titres d’une société translucide ne se verra généralement pas demander de décote pour fiscalité latente sur le prix de cession des titres.
En effet, par un courant de jurisprudence connu sous le nom de « Quemener »3, le Conseil d’Etat a jugé en substance que le résultat fiscal de cession de titres d’une société translucide était égal à la différence entre, d’une part, le prix de cession des titres et, d’autre part, leur prix d’acquisition majoré des bénéfices fiscalisés chez l’associé mais non distribués et minoré des pertes déduites chez l’associé et non comblées.
Ce mécanisme d’ajustement du prix de revient vise à éviter, chez le cédant, une double imposition (cas où la filiale translucide a réalisé un profit, taxé chez l’associé-cédant, mais ne l’a pas distribué de sorte que ce profit se retrouve économiquement dans le prix de cession des titres et donc dans la plus-value) ou une double déduction (situation inverse où la société translucide a réalisé une perte, fiscalement déduite chez l’associé-cédant, mais non comblée par cet associé de sorte qu’elle se retrouve économiquement en minoration du prix de cession des titres et donc de la plus-value).
En pratique, l’application de cette jurisprudence devrait permettre à l’acquéreur d’une société translucide de « purger » la fiscalité latente sur ses actifs en franchise d’impôt, rendant injustifiée la décote pour fiscalité latente habituellement appliquée en cas de cession de titres de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés.
Une décision du Conseil d’Etat, rendue en juillet 20164, a paru remettre partiellement en cause la jurisprudence Quemener telle qu’elle avait été comprise et qu’elle était largement appliquée par l’ensemble de la place, administration fiscale inclue. Selon cette nouvelle décision, dont la portée reste incertaine, le mécanisme de correction Quemener ne trouverait à s’appliquer qu’en cas de double imposition effective (et pas seulement économique) entre les mains d’un même associé. Dans l’attente d’une clarification sur la portée de cette décision, la pratique de marché semble être toujours de dispenser les vendeurs de pratiquer une décote pour fiscalité latente en cas de vente de titres d’une société translucide.
Les particularités de la translucidité fiscale doivent également être prises en compte dans la documentation de cession des titres. N’étant pas elle-même redevable de l’impôt sur les sociétés/impôt sur le revenu, la société translucide acquise ne sera porteuse d’aucun risque en la matière pour ses nouveaux associés ; il est d’usage de prévoir une clôture d’exercice fiscal la veille de la cession des titres afin de maintenir l’imposition des résultats de la société chez les associés cédants jusqu’à cette date. En cas de rectification ultérieure du résultat fiscal de la société translucide, les conséquences financières seront supportées par les associés qui étaient en place à la clôture de l’exercice rectifié. Le cédant devra donc s’assurer que les accords contractuels lui permettent de prendre la direction d’une éventuelle procédure de contrôle fiscal à l’encontre de la société translucide portant sur une période antérieure à la cession.
La translucidité fiscale des sociétés est un régime original offrant de réels avantages pour certains profils de transaction. Particularité du droit français, sa disparition au profit d’un régime de transparence totale telle qu’elle se pratique dans le monde anglo-saxon est évoquée de temps à autre. La complexité d’une telle réforme, dans un pays qui doit en conduire tant d’autres plus urgentes et plus sensibles, nous paraît cependant lui réserver encore de belles années.

1 Article 206-2 du code général des impôts.
2 L’article 239 ter du code général des impôts prévoit un régime spécifique pour les sociétés civiles de construction vente qui bénéficient de la translucidité fiscale sous réserve du respect de conditions particulières.

3 CE 16 février 2000, n°133296 SA Ets Quemener. Cet arrêt a été ensuite complété par plusieurs autres décisions.
4 CE 6 juillet 2016, n°377904 et 377906 SARL Lupa Immobilière France et SARL Lupa Patrimoine France.
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