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DOSSIERS

L'intérêt croissant de la société de libre partenariat (SLP) dans le cadre des investissements immobiliers

par Bruno Knadjian, Avocat associé, Herbert Smith Freehills Paris LLP1

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Les quatre années qui nous séparent de l'introduction en droit français de la Société de Libre Partenariat ("SLP") sont l'occasion de revenir sur les avantages compétitifs, tant  juridiques que fiscaux, qu'elle offre sur le marché de l'investissement immobilier. En effet, le paysage du "pierre-papier" réservé aux investisseurs professionnels s'est étoffé de plusieurs SLP, notamment sous l'impulsion d'Horizon AM et Keys REIM qui ont été parmi les premiers gestionnaires d'actifs à développer ce type de véhicule d'acquisition et d'exploitation d'immeubles. Les atouts que procure la SLP en matière immobilière ont été rapidement appréhendés par certains acteurs du marché dont l'intérêt est désormais croissant.

LA FLEXIBILITE JURIDIQUE ET RÈGLEMENTAIRE DES SLP DANS LE CADRE LEGISLATIF FRANÇAIS

Naissance des SLP : la nécessité pour la France d'innover dans la gestion d'actifs
La nécessité de créer un nouveau véhicule d'investissement en France est née au moment de l'adoption en 2011 de la Directive AIFM (Alternative Fund Managers) dans l'Union Européenne2. En effet, de cette harmonisation européenne des cadres réglementaires est née une concurrence accrue entre les pays-membres de l'UE comme l'illustre l'introduction en droit luxembourgeois de la Société en Commandite Spéciale ("SCSpe"), ou celle des Qualifying Alternative Investor Fund ("QIAF") en droit irlandais.
A cette époque, la SCSpe luxembourgeoise offrait aux investisseurs une simplicité de constitution et une flexibilité de gestion sans équivalent en France tout en présentant une réelle transparence fiscale, généralement reconnue par les conventions bilatérales. À l'issue de la création de ce "marché unique" des fonds d'investissement, aucun véhicule français n'était en mesure de réellement rivaliser avec les véhicules d'investissements étrangers.
Afin de pallier ce retard, la loi n°2015-990 du 6 août 2015 (dite "Loi Macron") ajouta la SLP à la gamme des fonds français. Ce nouveau véhicule portait de nombreux espoirs pour la gestion d'actifs en reprenant les avantages des véhicules d'investissement de nos voisins européens, et notamment ceux du limited partnership anglais.
Destiné au départ pour le marché du private equity, l'usage de la SLP en a fait récemment un véhicule plébiscité par certains acteurs immobiliers, notamment dans le cadre de club deals.

Des atouts juridiques et réglementaires adaptés à l'investissement immobilier
D'un point de vue réglementaire, la SLP est un fonds d'investissement alternatif3 ("FIA"), et plus précisément un fonds professionnel spécialisé prenant la forme d'une société en commandite simple4.
Les actifs du fonds doivent être constitués pour 50% au moins (i) de titres non cotés5, (ii) d'avances en compte courant dans la limite de 15%6 ou (iii) de titres de société cotées dont la capitalisation est inférieure à 150 millions d'euros dans la limite de 20% ("Quota Juridique")7.
Le premier avantage de la SLP est sa flexibilité, qui se traduit par le très large pouvoir d'organisation sociale et financière laissé aux statuts.
Ainsi, ce sont les statuts qui prévoient les règles d'investissement et d'engagement de la SLP, opportunité qui, couplée à la liberté de composition de ses actifs, lui permet de détenir des actifs variés, et notamment des actifs immobiliers, directement ou indirectement.
La détention directe d'immeubles par la SLP permet ainsi à cette dernière de développer un portefeuille d'actifs beaucoup plus varié qu'un FPCI immobilier par exemple, sans forcément avoir recours à des sociétés interposées.
Aussi, la SLP pourra créer plusieurs compartiments aux règles d'investissement et d'engagement différentes, offrant ainsi un cadre sur-mesure à des opérations de marchands de biens ou des activités d'hôtellerie, d'une part, et des opérations d'investissements immobiliers locatifs ou de promotion immobilière d'autre part (avec la faculté d'acquérir ces actifs en direct sans interposition de société).
Outre sa flexibilité statutaire, le recours à l'emprunt de la SLP n'est pas limité par la loi, offrant potentiellement un effet de levier bien supérieur à d'autres fonds.
Par ailleurs, la constitution d'une SLP s'avère plus simple que celle d'autres fonds immobiliers, tels que les OPPCI notamment. En effet, il suffira de réunir deux associés, un associé commandité (rappelant le general partner du limited partnership –  commerçant responsable indéfiniment et solidairement des dettes sociales) et un associé commanditaire (rappelant le limited partner) pour la constituer. L'associé commandité pourra être une personne physique ou morale ou toute entité habilitée par les statuts. Il pourra, en pratique, s'agir d'une société à responsabilité limitée créée et contrôlée par la société de gestion. La qualité d'associé commanditaire sera quant à elle réservée aux investisseurs professionnels ou dits "qualifiés", c'est-à-dire ceux disposés à investir plus de 100.000 euros dans la SLP8.
En outre, la SLP entrant dans la catégorie des FIA simplement déclarés à l'AMF, aucun agrément de cette dernière ne sera en principe nécessaire lors de sa création9. En comparaison, les OPPCI nécessitent un agrément de l'AMF et sont soumis à une régulation lourde, notamment à une obligation de distribution minimale des revenus et plus-values aux porteurs de parts dont est libérée la SLP.
Ainsi, le caractère hybride de la SLP lui offre des avantages comparatifs significatifs par rapport à d'autres véhicules d'investissement immobilier tels que les FPCI, OPPCI ou SCPI qui sont soumises à un carcan réglementaire ne leur permettant pas une flexibilité et une structuration aussi précise et agile.

LA FISCALITÉ DE LA SLP : UN AVANTAGE SUPPLÉMENTAIRE POUR L'INVESTISSEMENT IMMOBILIER

Un traitement fiscal établi et optimal pour l'investisseur français
En principe, les produits perçus par la SLP seront capitalisés durant la période d'investissement. Ce n'est que lors de leur distribution que les produits seront imposés entre les mains des investisseurs ou au moment du rachat des parts de ces derniers dans la SLP.
La SLP ne bénéficie pas d'un régime fiscal ad hoc mais est simplement assimilée à un fonds professionnel de capital investissement (FPCI) constitué sous la forme d'un fonds commun de placement ("FCP")10.
Le législateur a transposé à la SLP – dotée de la personnalité morale – le régime d'une entité qui en est dépourvue. La SLP est donc exonérée d'impôt sur les sociétés, il n'y a ainsi aucune imposition à son niveau mais seulement au niveau des associés lorsque les revenus leur sont distribués.
Pour permettre aux porteurs de parts de la SLP de bénéficier d'un régime fiscal de faveur la SLP doit respecter, en sus du Quota Juridique, un "quota fiscal" d'investissements constitué a minima de 50% en titres de sociétés non cotées localisées dans l'Espace Économique Européen et exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale ("Quota Fiscal")11.
En matière d'investissement immobilier, le respect du Quota Fiscal impose, en pratique, à la SLP de détenir au moins 50% de titres dans des sociétés réalisant une activité hôtelière ou de marchands de biens. Le solde des actifs de la SLP (au maximum 49%) pouvant librement constituer des actifs, détenus directement ou indirectement, au support d'activité d'investissements immobiliers locatifs ou de promotion immobilière.
Les porteurs de parts de la SLP doivent eux aussi respecter plusieurs conditions et notamment (i) s'engager à conserver les parts pendant 5 ans à compter de leur souscription, (ii) s'engager à réinvestir immédiatement les sommes/valeurs reçues pendant le délai de 5 ans et, (iii) ne pas détenir plus de 25% des droits dans les bénéfices de sociétés dont les titres figurent à l'actif du fonds ou avoir détenu ce montant à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la souscription des parts du fonds.
Lorsque les conditions sont remplies, le régime fiscal de faveur emporte les conséquences suivantes.
Les investisseurs soumis à l'impôt sur les sociétés échappent à l'imposition annuelle des écarts de valeur liquidative durant la période d'investissement. À la sortie, les répartitions d'actif sont affectées prioritairement au remboursement des apports et l'excédent est imposé au taux de 15%. Les plus-values de cession ou de rachat des parts de la SLP sont également imposables au taux de 15%. Dans ces deux derniers cas de figure, les investisseurs personnes morales peuvent même bénéficier d'une totale exonération d'impôt sur les sociétés à hauteur de l'actif de la SLP correspondant à des titres de participation (applicable en pratique pour les titres de sociétés exerçant une activité hôtelière ou de marchands de biens).
Pour un porteur de parts personne physique, les sommes ou valeurs auxquelles donnent droit les parts de la SLP, ainsi que les plus-values réalisées à l'occasion de cessions ou de rachats de parts de SLP, seront totalement exonérées d'impôt sur le revenu. Les revenus resteraient cependant soumis aux prélèvements sociaux à hauteur de 17,2%. 
Lorsque le Quota Fiscal n'est pas respecté (ou en cas de rupture des engagements pris par les associés), les porteurs de parts se voient imposés dans les conditions de droit commun, de la même manière que s'ils avaient perçus directement les revenus.
On notera aussi que le régime de l'apport-cession ayant été "assoupli" par la loi de finances pour 2019, il sera dorénavant possible de remplir la condition de réinvestissement en souscrivant des parts de SLP12.
Ce traitement fiscal très favorable permet ainsi de considérer la SLP comme un véhicule d'investissement optimal, au moins pour les investisseurs français.

Avec encore des zones d'ombres pour les investisseurs étrangers
À première vue, les investisseurs étrangers trouveront dans la SLP un véhicule d'investissement favorable fiscalement. En effet, les répartitions d'actifs effectuées par la SLP sont exonérées de retenue à la source dans l'hypothèse où le porteur de parts ne détient pas directement ou indirectement plus de 25% dans la cible13. Dans l'hypothèse inverse, ces plus-values sont soumises à une retenue à la source de 45% sous réserve des stipulations des conventions bilatérales.
A ce titre, l'application des conventions fiscales à ce nouveau véhicule présente un certain nombre de zones d'ombres.
En effet, l'exonération d'impôt sur les sociétés dont bénéficie la SLP devrait lui interdire la qualification de résident au sens conventionnel. Cette absence de résidence peut être source d'insécurité pour des porteurs de parts non-résidents ou lorsque la SLP investit à l'étranger et que le pays de la source doit déterminer si un flux doit être assujetti à retenue à la source localement. Selon la qualification fiscale qu'adoptera le pays de la source au regard de son droit interne sur la nature de la SLP elle-même, il pourra appliquer son droit interne ou le cas échéant, appliquer la convention fiscale qui le lie avec le pays de résidence des porteurs de parts de la SLP.
En l'absence de réelle transparence fiscale entérinée par le législateur, il conviendrait que l'administration apporte des réponses précises à ces différentes questions afin de sécuriser le régime fiscal propre aux investisseurs étrangers.
La SLP avait en effet pour but de rivaliser avec les limited partnership anglo-saxonnes et autres SCSpe luxembourgeoises au niveau, sinon international, du moins européen, il serait dommage que certaines incertitudes soient un frein pour les investisseurs étrangers. 

1 Remerciements à Quentin Mottay, Étudiant à l'École de formation du barreau de Paris (EFB), pour les recherches réalisées dans le cadre de la préparation de cet article.
2 Directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs
3 Directive 2011/61/ UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs
4 Article L214-154 du Code monétaire et financier
5 Titres associatifs, titres participatifs ou titres de capital de sociétés, ou donnant accès au capital de sociétés, qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers ou, de parts de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés dotées d'un statut équivalent dans leur Etat de résidence.
6 Consenties, pour la durée de l'investissement réalisé, à des sociétés éligibles au quota juridique dans lesquelles le Fonds détient une participation. 
7 Article L. 214-28 et L.214-160 du Code monétaire et financier
8 Article L214-162-1 du Code monétaire et financier
9 Excepté dans l'hypothèse où la SLP serait auto-gérée et devrait obtenir l'agrément de SGP.
10 Article1655 sexies A du Code général des impôts
11 Article 163 quinquies B du Code général des impôts
12 Article 150-0 B ter du Code général des impôts
13 Article 244 bis B alinéa 3 du Code général des impôts
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