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DOSSIERS

L’impact du Brexit sur la gestion de fonds

par Florence Moulin, Avocat associé, Jones Day
Thibault Dupont, Avocat, Jones Day

 

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Le 29 mars 2019 à 23 heures, heure de Londres, le Royaume-Uni (« UK ») quittera l’Union Européenne et perdra de facto son statut d’Etat Membre pour devenir un « pays tiers ». Si, au UK, la faculté de remettre en cause le Brexit en organisant un nouveau référendum semble définitivement écarté et si donc la réalité d’un Brexit se confirme, est-ce que les acteurs aussi bien britanniques que de l’Union Européenne1, voire des pays tiers (notamment USA) y sont préparés ?
En perdant ce statut, le UK va de facto perdre le bénéfice des quatre libertés instituées par l’Union Européenne : la libre circulation des services, des personnes2, des capitaux et des biens. Inversement, les états membres de l’Union Européenne, notamment continentale, ne pourront plus se prévaloir vis-à-vis du UK de ces quatre libertés.
Evidemment, certains acteurs basés à la City, qu’ils soient d’origine britannique ou non (et notamment américains puisque la City constituait le lieu privilégié par les acteurs US pour pénétrer le marché européen) ont déjà déplacé ou créé des filiales ou renforcer leur présence en transférant certains de leurs cadres, notamment à Paris (HSBC, BoA-Merrill Lynch, JP Morgan Chase, Morgan Stanley, Goldman Sachs, Wells Fargo, Citigroup,) et Francfort, dans le monde bancaire, voire en Irlande, ou au Luxembourg dans le domaine de l’assurance.
Quid dans le monde de l’asset management ? Mis à part quelques annonces çà et là, et notamment du géant de la gestion alternative, BlackRock, les mouvements vers Paris semblent peu nombreux. Pourtant les questions et incertitudes de la situation post brexit, notamment sur le monde de la gestion alternative, sont encore nombreuses.

Le Royaume Uni, de pilier de l’Union Européenne au statut de « pays tiers »
Conséquence principale du Brexit : le UK sera désormais considéré comme un « pays tiers », c’est-à-dire tout simplement comme un pays extérieur à l’Union Européenne.
Ce statut de pays tiers impactera la libre circulation des services, notamment en ce qui concerne la faculté pour les Etats Membres d’effectuer des prestations transfrontalières de gestion et de commercialisation de fonds d’investissement.

La perte du passeport « gestion »
Une société de gestion établie dans un Etat Membre, notamment agréée AIFM3, peut bénéficier d’un passeport gestion lui permettant de gérer depuis son état membre d’origine un fonds situé dans un autre état membre. Un certain nombre d’acteurs géraient ainsi depuis le UK des AIFs irlandais, luxembourgeois ou encore français. Post-Brexit, cette situation ne devrait plus être permise sans l’autorisation de l’Etat Membre dans lequel le fonds serait localisé. Réciproquement, les sociétés de gestion de l’UE notamment françaises, souhaitant bénéficier du passeport gestion afin de gérer des fonds établis au UK ne pourront exercer une telle activité qu’avec l’accord préalable de l’autorité britannique (FCA).
Nous identifions plusieurs risques :
- le risque lié aux situations existantes : en l’absence de clause de grand-père, ou de période transitoire, le fonds français géré par un gestionnaire UK aura dû nommer un remplaçant effectif avant la fin mars 2019. Faute de quoi, le gérant ne pourra plus gérer le fonds. Idéalement, ce remplaçant sera le gestionnaire initialement basé au UK mais relocalisé au sein de l’Union Européenne. Cette restructuration, qui peut s’avérer onéreuse, est aussi longue à mettre en œuvre : accord des investisseurs du fonds sur la nouvelle organisation, puis agrément par l’autorité locale de la nouvelle entité, avec transfert des moyens notamment humains, etc. Quand on sait qu’un agrément de société de gestion s’obtient selon les états, dans des délais compris entre 3 et 6 mois en moyenne, ceux qui n’ont pas d’ores et déjà lancé un tel processus risquent fortement de ne pas être prêt à temps.
- le risque de dumping entre états membres : afin d’attirer le plus de candidats britanniques, les Etats Membres peuvent être tentés d’appliquer des conditions de délai ou de fonds, plus rapides ou plus souples que leurs voisins européens. Si les directives s’appliquent de manière en principe uniformes, en pratique, ce n’est que rarement le cas.
- le risque de réciprocité : le UK peut décider de traiter de manière uniforme tous les acteurs européens, sans distinction de leur pays d’origine ou au contraire, appliquer un principe de réciprocité. Dans ce cadre, le UK pourrait se montrer plus accueillant vis-à-vis des états membres souples à son égard et traiter de manière plus dure les autres.

La perte du passeport « commercialisation »
Le passeport commercialisation notamment AIFM permet aux gestionnaires de commercialiser des fonds situés dans un état à des investisseurs professionnels situés dans un autre Etat Membre. La perte du statut d’Etat Membre entrainant de facto la requalification des véhicules d’investissement britanniques en véhicules de pays tiers, ces véhicules ne seront par conséquent plus autorisés à la commercialisation au sein de l’UE, en tout cas dans le cadre du passeport commercialisation AIFM. Réciproquement, les fonds de l’UE devront ne plus être commercialisés dans le cadre du passeport AIFM auprès d’investisseurs UK.
Les gestionnaires britanniques devront par conséquent se tourner vers les régimes de placement privé de chaque pays dans lesquels ils souhaitent commercialiser leur produit d’investissement.

Les conséquences sur les actifs britanniques
Les actifs britanniques seront quant à eux considérés également comme des actifs de pays tiers. Cela peut avoir des conséquences sur leur éligibilité à l’actif des fonds, telle qu’elle résulte du contrat, de la règlementation ou de règles fiscales.
D’abord, il n’est pas rare que contractuellement, dans leur prospectus, les fonds d’investissement s’engagent à investir dans des actifs situés dans des pays de l’Union Européenne. Il en est souvent ainsi quand le fonds bénéficie de l’argent d’organismes européens.
Mais la contrainte peut aussi être légale. Ainsi, dans le monde de la dette, les fonds de prêt à l’économie doivent détenir exclusivement des titres de créance ou des créances émises par des entreprises, des états, collectivités ou autres entités de l’Union Européenne.
De même, les schémas de type fonds maitre et nourricier avec un des fonds UK et un autre de l’UE devraient être rendus impossibles4, ou au moins plus compliqués.
Enfin, la contrainte peut être fiscale. Ainsi, dans le monde du private equity, les FCPR fiscaux doivent investir au moins 50% de leurs actifs dans des titres de sociétés de l’UE ou de l’EEE. De même, pour bénéficier du régime fiscal dit « Arthuis », relatif aux actions et parts de carried interest, le fonds doit être située dans l’UE ou l’EEE. De même, les fonds communs de placement dans l’innovation (FCPI) et fonds d’investissement de proximité (FIP) ne peuvent investir, au titre de leur quota d’investissement, que dans des sociétés de l’Union Européenne ou de l’EEE5. Le PEA-PME peut être investi dans des titres (actions, obligations convertibles…) que s’ils sont émis par des sociétés de l’UE ou de l’EEE. On le voit en matière fiscale, le critère est souvent d’être membre de l’UE ou de l’EEE. Or, s’agissant du UK, la sortie de l’UE devrait automatiquement faire sortir le UK de l’EEE. Si des discussions sont en cours entre un « hard Brexit », avec sortie définitive de l’EEE et un « soft Brexit » dans lequel le UK resterait membre de l’EEE, le sujet reste incertain.
Ces questions sont d’autant plus cruciales et urgentes pour les fonds existants qui détiendraient encore de tels actifs à fin mars 2019.

La France : nouvel Eldorado du private equity ?
Londres pourrait perdre de sa superbe notamment en faveur de Dublin, Luxembourg, Francfort et/ou Paris. Si l’on voit des tendances assez fortes se dessiner dans le monde bancaire et celui de l’assurance, les choses sont moins évidentes en ce qui concerne la gestion d’actifs.
Il n’est pas certain que les initiatives de l’AFG6 et l’AMF7 et leurs sept mesures du groupe de travail FROG8 suffisent à renverser une tendance forte depuis des années. De même, la déclaration d’Edouard Philippe selon laquelle l’administration fiscale française traitera les distributions afférentes à des parts de supports d’investissement acquis à l’étranger (ie, carried interest) comme des plus-values-mobilières soumises à la flat tax ne devraient pas suffire à convaincre les gérants de fonds et leurs clients. Dans le monde du private equity, force est de constater que les équipes se relocalisant ou se renforçant à Paris sont rares. Mis à part notamment le cas de BlackRock, la plupart semblent avoir opté pour le Luxembourg. L’avenir nous dira si cette première impression est bien confirmée.

1 Voir à ce sujet, le rapport du Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris, « Brexit en gestion d’actifs » du 12/09/2018, téléchargeable sur le site du HCJP, www.hcjp.fr
2 Nombreux sont les « européens » travaillant directement ou indirectement à / pour la City.3 AIFM fait référence à la Directive relative aux « Alternative Investment Fund Managers » par opposition à la Directive UCITS qui traite des OPCVM. 
3 AIFM fait référence à la Directive relative aux « Alternative Investment Fund Managers » par opposition à la Directive UCITS qui traite des OPCVM.
4 Notamment pour les fonds nourriciers français de fonds maitres UK sur le fondement de l’article L. 214-24-57 II du Code monétaire et financier.
5 Espace économique européen.
6 L’Association Française de le Gestion Financière.
7 L’Autorité des Marchés Financiers.
8 French Routes and Opportunities Garden.
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