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L'audit immobilier : le fond et la forme

par Pierre-Nicolas Sanzey, avocat associé, Stephenson Harwood


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Qu'il s'agisse d'un asset deal ou d'un share deal, la réalisation d'un audit est un préalable nécessaire à toute acquisition immobilière. Quel que soit son usage (bureaux, commerce, logistique, hôtel ou autre), la particularité de l'immeuble est d'être un actif soumis à de nombreuses et diverses règles juridiques. L'audit juridique immobilier, bien qu'ayant pour objet d'analyser la situation de l'immeuble par rapport à l'ensemble de ces règlementations, ne constitue toutefois qu'une partie des audits que l'acquéreur doit faire réaliser dans le cadre de son projet d'investissement. Outre les principales matières sur lesquelles l'audit immobilier doit porter (le fond), le rapport établi à l'issue de l'analyse doit être un document opérationnel (la forme) permettant à l'investisseur de négocier les conditions de l'acquisition.

Le fond : l'audit juridique et les "autres" audits
Les principaux aspects de l'audit juridique d'un immeuble peuvent être regroupés en trois grandes catégories : la propriété, les contrats et l'urbanisme.
L'analyse de la propriété de l'immeuble est une partie de l'audit qui sera le plus fréquemment réalisée en collaboration avec un notaire. Cette section de l'audit permettra d'identifier la validité du titre de propriété en vertu duquel le vendeur ou la société cible détient l'immeuble. Cette vérification de la propriété immédiate (dite "effet relatif") sera complétée par une analyse des titres de propriété antérieurs de sorte que la vérification puisse porter sur l'origine de propriété trentenaire. En effet, en raison de la prescription applicable en matière de propriété, d'une durée de trente ans, il est nécessaire, afin de garantir la validité du titre de propriété et son incommutabilité (c'est-à-dire le fait qu'elle ne puisse être remise en cause), que les actes de transferts de propriété successifs puissent être contrôlés. La revue des aspects liés à la propriété d'un immeuble inclut également l'analyse des servitudes, charges, inscriptions et hypothèques affectant l'immeuble. Cette analyse sera effectuée sur la base des documents et informations qui auront été obtenus auprès du service de publicité foncière dont dépend l'immeuble.
La revue des aspects "propriété" consistera également à analyser les règles applicables à l'immeuble lorsque celui-ci fait partie d'un ensemble immobilier plus global organisé en copropriété ou divisé en "volumes".
L'analyse des contrats relatifs à l'immeuble portera essentiellement sur les baux conclus par le propriétaire. Compte tenu des récentes réformes (Loi dite "Pinel" du 18 juin 2014 et ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats) et jurisprudences affectant le régime des baux commerciaux, une vigilance particulière devra être apportée à la revue des conditions de ces baux. A ce titre, de nombreuses clauses développées par la pratique ont pu voir leur validité remise en cause (notamment concernant les limitations de l'application de l'indexation du loyer en fonction de l'évolution de l'indice de référence). D'autres conditions habituellement consenties dans les baux commerciaux pourraient également être remises en cause par référence au caractère d'ordre public reconnu à certaines dispositions du régime des baux commerciaux, par les récents textes législatifs et dont l'application pourrait être immédiate aux baux en cours. Les principaux points qui seront traités dans l'audit des baux seront notamment la durée ferme de l'engagement du locataire et la prochaine échéance permettant au locataire de donner congé, les aménagements et modalités de paiement du loyer, ainsi que les conditions de prise en charge directe ou de refacturation au locataire des charges, taxes et travaux. Devront être également analysées les annexes des baux dont, pour certaines, l'absence ou le caractère incomplet peuvent avoir de lourdes conséquences sur les conditions d'exécution du bail (notamment s'agissant de l'état des risques naturels, miniers et technologiques, dit "ERNMT"), ainsi que les garanties consenties par le locataire. En effet, il convient de rappeler qu'à défaut de stipulation expresse et contrairement au cautionnement, une garantie bancaire autonome à première demande ne sera pas transférable à l'acquéreur de l'immeuble.
En complément des baux, la revue des contrats pourra également porter sur les conventions de services et de gestion de l'immeuble dont l'acquéreur pourrait souhaiter le transfert. A ce titre, certains contrats peuvent prévoir des clauses de changement de contrôle permettant la résiliation du contrat par le prestataire alors même que la transaction serait conclue sous la forme d'un share deal.
Enfin, il conviendra de vérifier également si des contrats de travails sont attachés à l'immeuble.
Le troisième aspect majeur de l'audit juridique immobilier concerne la phase de construction de l'immeuble et les autorisations d'urbanisme obtenues à ce titre. Là encore, compte tenu des nombreuses évolutions du droit de l'urbanisme, il conviendra d'être particulièrement vigilant dans l'analyse des permis, autorisations administratives, d'exploitation ou d'aménagement commercial et autres agréments obtenus, ainsi que des taxes et redevances exigibles car, en fonction de la date de sa construction, l'immeuble peut avoir bénéficié de régimes d'autorisations et taxes temporairement mis en place et qui ne sont plus applicables au jour de la transaction.
Enfin, dans le cas d'un immeuble achevé depuis moins de dix ans, l'audit consistera à vérifier la souscription des assurances dites "construction", leur validité et les informations concernant la survenance de sinistres. Il convient notamment de rappeler que le bénéfice de l'assurance dommages-ouvrage souscrite lors de la construction de l'immeuble et perdurant dix années à compter de son achèvement, est automatiquement transféré aux propriétaires successifs de l'immeuble.
A ces éléments purement immobiliers s'ajoutent l'analyse de la société détenant l'actif, en cas de share deal, ainsi que la composante fiscale.
S'agissant de la société, il s'agira le plus souvent d'une société ayant pour seul actif et objet l'immeuble, son acquisition et sa détention. La forme de ce type de sociétés, dénommées de façon générique "SPV" (Special Purpose Vehicle) ou "PropCo", peut varier (SCI, SNC, SAS, SARL) mais l'analyse sera principalement limitée à la revue des documents constitutifs (statuts, pactes d'associés), K-bis, certificat de non-faillite état des inscriptions de privilèges et nantissements ainsi que des documents de fonctionnement et décisions des organes de gestion de la société.
Pour ce qui concerne la fiscalité, celle-ci doit s'entendre comme étant la fiscalité propre à l'immeuble (principalement la TVA, la taxe foncière, la taxe annuelle sur les bureaux si l'immeuble est situé en région Ile-de-France, et les taxes et redevances afférentes à la construction de l'immeuble) ainsi que celle relative à la société, en cas de share deal. En matière de fiscalité liée à la société l'un des sujets majeurs de vérification sera l'accès aux informations concernant la taxe dite "3%" (taxe annuelle de 3% prévue à l'article 990 D et suivants du Code général des impôts et calculée sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales).
L'audit immobilier n'est toutefois pas uniquement juridique. L'immeuble dont l'acquisition est projetée doit également être analysé d'un point de vue technique et environnemental. De même, en cas de share deal, l'audit immobilier devra porter sur les aspects comptables de la société cible.

La forme : le rapport d'audit,
outil de négociation des conditions de la transaction

Les résultats des analyses effectuées lors des opérations d'audit seront établis dans le cadre d'un rapport. A titre préliminaire, le rapport rappellera le contexte de l'audit et notamment les conditions de mise à disposition des documents et informations dans le cadre de la data-room qui aura été mise en place par le vendeur et ses conseils.
La forme des rapports est variable et peut consister en une description exhaustive de l'ensemble des risques identifiés ou bien une présentation limitée aux risques significatifs (un rapport dit "red flag"). La pratique de marché des investisseurs, aujourd'hui, est plutôt de demander la rédaction de rapports de type red flag. Ce type de rapport n'exclut toutefois pas une partie descriptive et synthétique de la situation de l'immeuble. Pour certains investisseurs étrangers, nouveaux entrants sur le marché immobilier français ou ne maîtrisant pas nécessairement les systèmes juridiques applicables à un immeuble en France, le rapport peut également contenir un rappel des principales des règles juridiques applicables à l'immeuble. Le plus souvent, ces rappels préliminaires porteront sur la propriété, l'urbanisme et le régime des baux commerciaux.
Le rapport red flag sera composé d'une première partie de synthèse des risques (l'"executive summary") puis, le cas échéant, d'une partie descriptive de la situation de l'immeuble et des aspects revus qui ont conduit à l'identification des risques. Enfin, seront habituellement jointes en annexe du rapport les fiches d'audit, constituant le tableau d'analyse de chacun des documents revus. Dans certains cas toutefois, notamment lors de l'acquisition de centres commerciaux dans lesquels les baux sont établis sur la base d'un même modèle pour chacun des locataires (habituellement comprenant une partie "conditions générales" immuables et identiques pour chaque cellule louée, et une partie "conditions particulières" détaillant les conditions spécifiques convenues avec chaque locataire et dérogeant aux conditions générales), l'audit des baux pourra ne porter que sur une partie des baux. Les fiches d'audit annexées au rapport et ayant servi de base à l'identification des risques seront donc limitées à l'analyse des baux qui auront été considérés par l'investisseur comme étant les plus significatifs.
Dans le cadre de l'executive summary, et afin d'en faciliter la lecture, un code couleur pourra être associé à chacun des risques identifiés. De même pour chaque risque identifié, une recommandation sera prescrite. Ces recommandations sont généralement les suivantes :
- lorsque le risque est identifié et quantifiable, la recommandation pourra être soit de demander une indemnité au cédant, exigible le cas échéant, en cas de survenance du risque, ou bien, si le risque est certain, de tenir compte du risque dans la valorisation de l'actif ;
- lorsqu'un risque résulte d'une incertitude ou de l'absence d'information, la recommandation pourra être soit la nécessité d'obtenir une information plus précise de la part du cédant dans le cadre de la poursuite des opérations d'audit, soit la stipulation d'une déclaration spécifique valant garantie du cédant au profit de l'acquéreur ;
- lorsqu'un risque peut être corrigé, la recommandation peut être constituée par la stipulation d'une condition suspensive ou d'une action corrective à mener par le cédant avant la transaction ;
- un risque pourra également n'avoir qu'un impact sur le calendrier de l'opération ou ne pas avoir en tant que tel un impact financier sur la transaction ; il sera alors mentionné dans le rapport à titre informatif.
Bien que les pratiques de marché tendent à l'établissement de rapports de forme assez similaire, les éléments d'un rapport d'audit dépendront des attentes propres à chaque investisseur et des critères d'analyse et modes d'alerte des risques propres à chaque conseil.
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