Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

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Investir en Allemagne : Les bons choix

par Matthias Krämer
Avocat, GGV
par Thomas Schrotberger
Avocat, GGV
par Thomas Jahn
Avocat, GGV

Avec le produit national brut et le nombre d’habitants les plus élevés de l’Union européenne, l’Allemagne constitue le marché le plus important d’Europe. Pour les investisseurs, sa situation au cœur du continent en fait une porte vers l’ensemble du marché européen et vers les marchés de l’Europe centrale et orientale.

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Outre sa stabilité politique, l’Allemagne dispose d’atouts précieux : infrastructures et réseau de voies de communication de qualité, cadre juridique avantageux et indépendance de la justice, conditions fiscales compétitives.
L’État fédéral et les Länder allemands ont mis en place un système très développé de soutien à l’économie qui bénéficie également aux investisseurs étrangers.
Le premier partenaire commercial de l’Allemagne au niveau mondial est la France. En trois ans, de 2009 à 2012, les exportations en direction de ce pays sont passées de presque 82 milliards à 105 milliards d’euros.
Pour les Français, la volonté d’investir dans une entreprise allemande les conduit nécessairement à s’interroger sur la forme juridique de la cible ou du véhicule d’acquisition. Le présent article présente les avantages et les inconvénients en termes d’investissement dans une société de capitaux ou de personnes. Nous montrerons qu’à une relative similarité des différentes formes juridiques (Section I. Paramètres juridiques) répondent des différences substantielles au regard de la fiscalité (Section II. Paramètres fiscaux). De nombreuses possibilités permettent de prendre en compte la situation concrète de la cible (bénéficiaire/déficitaire) et les besoins de l’investisseur français (participations préexistantes, imposition progressive des bénéfices).
Paramètres juridiques
 
Distinction entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux
 
En Allemagne comme en France, la distinction se fait principalement entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux. Les formes les plus courantes comptent, pour la première catégorie, les offene Handelsgesellschaften (oHG), l’équivalent des sociétés en nom collectif (SNC) françaises, ainsi que les Kommanditgesellschaften (KG - ou commandites simples). La seconde catégorie se répartit entre les Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH), l’équivalent des sociétés à responsabilité limitée (SARL), avec leur variante, les Unternehmergesellschaften (UG), les Aktiengesellschaften (AG - sociétés anonymes les Kommanditgesellschaften auf Aktien (KGaA – commandites par actions) et les sociétés européennes (SE), encore rares.
Les sociétés de personnes se caractérisent par le rôle prépondérant que jouent leurs associés, lesquels sont responsables des dettes de la société sur leurs propres deniers, alors que les sociétés de capitaux apparaissent a priori comme des entités autonomes, la participation des actionnaires ne se concrétisant que de manière impersonnelle et limitée par un apport en capital.
Les sociétés de personnes sont obligatoirement représentées vis-à-vis des tiers par un ou plusieurs de leurs associés, tandis que les organes de représentation des sociétés de capitaux sont plus complexes : Geschäftsführer (gérant(s)) pour les GmbH, Vorstand (directoire) pour les AG. Ces dernières ont également l’obligation de désigner un conseil de surveillance (Aufsichstrat). Les GmbH ne doivent se soumettre à cette obligation que sous certaines conditions (par ex. si l’effectif dépasse les 500 salariés). Lorsque ce n’est pas le cas, les associés nomment toutefois souvent un Beirat (conseil consultatif).
Le choix de la forme juridique la plus appropriée au regard de l’objectif visé sera souvent déterminé par des considérations fiscales (cf. à ce sujet la section II.).
 
Une forme mixte : la GmbH & Co. KG
 
La GmbH & Co. KG est une commandite simple, dont le commandité est une GmbH. Cela permet de limiter la responsabilité des associés. C’est une forme juridique très courante. Ses dirigeants et ses représentants sont définis selon les principes qui régissent la commandite simple. En tant que commandité, la GmbH est donc habilitée à la diriger et à la représenter. Cependant, n’y étant pas autorisée en tant que personne morale, il lui faudra faire appel à un gérant.
 
Quelques chiffres relatifs aux diverses formes juridiques
 
Le rapport entre sociétés de personnes et de capitaux est équilibré : en 2012, on comptait env. 424 000 sociétés de personnes et env. 534 000 sociétés de capitaux. Les GmbH & Co. KG représentent la grande majorité des sociétés de personnes (env. 131 000 sociétés), suivies des KG (env. 18 000 sociétés) et des oHG (env. 15 000 sociétés). Pour les sociétés de capitaux, la domination des GmbH (514 000 sociétés) est encore plus nette ; viennent ensuite les UG, avec env. 12 000 sociétés, puis les AG (8 000), les KGaA (une centaine) et les SE (87).
 
Paramètres fiscaux
 
Les considérations juridiques seules ne suffisent pas à la détermination de la forme juridique appropriée ; en effet, l’environnement fiscal doit également être pris en compte.
 
Environnement fiscal
 
En Allemagne, les bénéfices des entreprises sont soumis à l’impôt sur les sociétés (Körperschaftssteuer - IS) ainsi qu’une sorte de taxe professionnelle (Gewerbesteuer - TP). Le taux de l’IS (contribution de solidarité pour l’ancienne RDA comprise) est de 15,825 % dans toute l’Allemagne. La TP quant à elle est un impôt local, dont le taux, fixé par les communes, est en moyenne de 15,7 %. Les taux relativement élevés des grandes agglomérations telles que Munich (17,4 %), Hambourg (16,4 %) ou Francfort (16,1 %) incitent les petites communes de leur périphérie à adopter des taux plus bas. Dans la commune d’Eschborn, il est ainsi possible de bénéficier d’un taux de taxe professionnel de 9,8 %, un taux inférieur de 40 % à celui de la ville voisine, Francfort, tout en profitant des infrastructures de la métropole. Cette taxe n’est pas fixée en fonction du siège de la société, mais en fonction des différents établissements ; lorsqu’il y en a plusieurs, le bénéfice est réparti en proportion de la masse salariale de chacun d’entre eux, puis imposé localement.
 
Des régimes fiscaux différents (transparence partielle)
 
Les sociétés de capitaux et de personnes sont soumises à des régimes fiscaux différents. Si les deux types de sociétés sont concernés par la TP, seules les sociétés de capitaux sont redevables de l’IS. Contrairement à la situation française, qui laisse un certain choix, les sociétés de personnes en Allemagne sont toujours fiscalement transparentes. Le bénéfice imposable est calculé au niveau de la société, mais ce sont les associés qui sont directement imposés. Si l’associé est une société de capitaux française, celle-ci est donc imposée partiellement à l’IS en Allemagne au regard de ses bénéfices issus de la société de personnes et est tenue d’y déposer une déclaration d’impôts. Cette société de capitaux se voit alors appliquer un taux de 15,825 %.
 
Effets sur l’imposition en France
 
Cette différence de traitement fiscal des bénéfices en Allemagne, selon qu’il s’agisse d’une société de capitaux ou de personnes, a également des conséquences sur l’imposition en France. Une société de capitaux française détenant une participation d’au moins 10 % et au moins douze mois dans une société de capitaux allemande est exonérée du prélèvement de l’impôt à la source sur les versements de dividendes en Allemagne ; si un versement de dividendes intervient avant l’échéance des douze mois, la retenue acquittée sera remboursée une fois la condition remplie. En France, les dividendes sont soumis à une imposition de 1,67 % (5 % x 331/3). Dans le cas des sociétés de personnes, au contraire, l’imposition n’intervient qu’au niveau de la société de personnes allemande (cf. ci-dessus). Il n’est pas question d’imposition à la source, ni de pourcentage ou de durée de participation. Conformément à la Convention de double imposition applicable, ces bénéfices ne sont pas imposables en France.
 
Exemple 1 : Une société française, la F-SA, prend une participation de 50 % dans une société allemande basée à Francfort, la X-GmbH. Celle-ci réalise un bénéfice imposable de 5 millions d’euros (pour simplifier, nous prenons une assiette identique pour l’IS et la TP). Après déduction d’un montant de 805 000 € (16,1 %) au titre de de la TP et  d’un montant de 791 300 M€ (15,825 %) au titre de l’IS, il reste à répartir un bénéfice de 3,4 millions d’euros (taux d’imposition de 31,93 %). En France, la part du bénéfice de la F-SA est encore une fois soumise à une imposition de 1,67 %. La charge fiscale totale est donc de 33,06 %.
Si au contraire la société X est une GmbH & Co. KG, dont la F-SA est le commandité, il n’y a plus d’imposition en France. La charge fiscale totale s’élève alors à 31,93 %. La forme juridique de la GmbH & Co KG permet de diminuer la charge fiscale de 2,05 %.
Si la société X n’est pas située à Francfort, mais à Eschborn (TP de 9,8 %), alors la charge fiscale est réduite de 6,3 % supplémentaires.
 
Compensation des bénéfices et des pertes
 
Les investisseurs français déjà engagés dans d’autres entreprises en Allemagne ont la possibilité, avec la société de personnes, de compenser de manière immédiate les bénéfices et les pertes de leurs diverses participations sans devoir mettre en place une intégration fiscale dont les conditions (notamment une participation majoritaire) ne sont pas nécessairement remplies.
 
Exemple 2 : La société française F-SA a pris une participation de 20 % dans deux sociétés allemandes D1-GmbH et D2-GmbH. Au cours de l’exercice 1, D1 réalise une perte de 4 M€ et D2 un bénéfice de 5 M€, qu’elle distribue aux associés. Comme les deux sociétés allemandes sont fiscalement traitées séparément, le bénéfice de D2 est soumis à IS en Allemagne sans que les pertes de D1 puissent être prises en compte. La quote-part de F SA dans le bénéfice de D2 étant d’1 M€, il lui reste un montant d’environ 669 000 €, après déduction des 31,93 % d’impôts allemands et de l’imposition française sur ces dividendes (cf. Exemple 1). Même dans l’hypothèse où F-SA créerait une holding  intermédiaire, comme la condition d’une participation d’au moins 50 % n’est pas atteinte, les pertes de D1 ne pourraient être transférées vers cette holding à des fins de compensation.
Si par contre, D1 et D2 sont des GmbH & Co KG, la transparence fiscale partielle permet à F SA de procéder, pour l’IS (pas pour la TP) en Allemagne, à une compensation immédiate entre sa quote-part de pertes dans D1 et sa quote-part de bénéfices dans D2. Après IS sur le solde et l’impôt en France, il lui reste alors environ 807 000 € soit un gain d’environ 138 000 € par rapport au cas où D1 et D2 sont des sociétés de capitaux (GmbH).
 
Les différentes dates d’exigibilité en cas de bénéfices
 
L’actionnaire d’une société de capitaux n’est imposé qu’en cas de versements de dividendes, tandis qu’en règle générale, le bénéfice d’une société de personnes est immédiatement imposé, qu’il soit effectivement versé aux associés ou réinvesti. Un versement ultérieur ne sera donc plus soumis à l’impôt en Allemagne. La date à laquelle les associés d’une société de personnes sont imposés ne varie pas, tandis que pour une société de capitaux, la date fixée pour le versement de dividendes est déterminante.
 
Reports de pertes lors de cessions de parts
 
Lors de cessions de parts d’une société de capitaux, tant au regard de l’IS que de la TP, les reports de pertes antérieures à l’acquisition ne restent utilisables que si les cessions effectuées au cours d’une période de 5 ans ne représentent qu’au maximum 25 % du capital. En cas de cession allant jusqu’à 50 % du capital, les reports deviennent inutilisables de manière proportionnelle. Au-delà de 50 %, leur suppression est totale.
Pour ce qui est des sociétés de personnes, les reports sont toujours supprimés de manière proportionnelle (aucun seuil n’est fixé mais, en cas de dépassement du seuil de 50 %, les reports ne sont pas non plus supprimés en totalité).
En outre, en cas de cession ultérieure de la participation dans une société de personnes, du fait de la transparence partielle, l’associé français conserve ses reports de pertes imputables sur l’IS, qui peuvent être répercutés sur d’autres investissements en Allemagne et compensés ultérieurement.
 
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