Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

Du corporate à l’immobilier … et de l’immobilier au corporate

par Tiphaine du Bois de Gaudusson
Administrateur, August & Debouzy

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Les acteurs de l’immobilier, investisseurs, utilisateurs et leurs conseils ont connu au cours des dernières années une modification radicale de leur pratique professionnelle : de plus en plus intégrée à l’industrie financière, de plus en plus sophistiquée et de plus en plus complexe. L’introduction du régime fiscal des SIIC et l’apparition de fonds d’investissement spécialisés dans le secteur immobilier ont été de puissants catalyseurs de ce mouvement.
Cette nouvelle donne a amené les conseils du secteur à investir, plus que dans le passé, un autre domaine du droit, venant se rajouter à ceux qu’ils utilisaient déjà au quotidien (droit des obligations, droit des biens, droit public et urbanisme, fiscalité) : le « corporate ».
Ce développement du corporate dans le domaine immobilier s’est particulièrement illustré dans la création de sociétés communes constituées autour de projets : regroupement entre un promoteur et l’investisseur acquéreur du bien, sociétés communes entre investisseurs propriétaires et utilisateurs ou encore sociétés communes entre promoteurs, constructeurs et utilisateurs.
Les deux parties antagonistes du contrat de promotion immobilière, du contrat de bail ou du contrat d’entreprise, sont appelées à devenir les associés d’une entreprise commune. Intégrer un rapport traditionnellement d’opposition dans une structure sociétaire exigeant « d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter d’une économie » soulève une série de difficultés.  La société commune, où se développe en principe l’affectio societatis devient le lieu où se se noue et se dénoue les conflits d’intérêts.
Le recours aux mécanismes les plus complexes de la pratique corporate, associés à des mécanismes de droit civil, permettent de surmonter ces contradictions et d’organiser, de réguler, dans le cadre sociétaire, les situations de conflits d’intérêts entre associés tout en maintenant l’intérêt économique commun à l’origine de l’association des parties au sein du projet et de la société.
En premier lieu, réintroduire les contrats traditionnels de la pratique immobilière permet d’identifier en quelle qualité chacun des acteurs intervient et les situations d’opposition d’intérêts : la société commune devenant la contrepartie de l’associé-promoteur aux termes d’un contrat de promotion immobilière, de l’associé-utilisateur aux termes d’un contrat de bail, ou de l’associé-constructeur au titre d’un contrat d’entreprise.
En deuxième lieu, organiser la gouvernance de la société commune en s’assurant que son organe de direction sera, par les mécanismes mis en place, exempt de conflits d’intérêts. Pour y parvenir, outre le contrôle des conventions conclues entre la société commune et ses associés, il faut recourir aux mécanismes des droits de veto, mais aussi à des droits de veto différenciées, voire dans certains cas à des organes de direction différents ou composés différemment selon les décisions devant être prises.
En troisième lieu, contractualiser les obligations des associés au financement du projet commun. Outre la définition de la nature des financements les plus appropriés (dette, dette subordonnée, capital), il faut également structurer ces financements pour tenir compte des capacités de chacun des partenaires à les mettre en place et prévoir les conséquences, sur la poursuite du projet ou les intérêts économiques dans le projet, d’un défaut de l’une des parties.
En quatrième lieu, gérer les potentiels conflits d’intérêts au moment de la fin de la société commune, lorsque l’un ou l’autre des associés souhaite céder ses parts et réaliser le profit lié au projet commun. Les conflits ne sont plus liés ici à la nature différente de leur intéressement,  tous les associés étant intéressés de manière identique à la valorisation de la société commune, mais plus à leurs horizons d’investissement qui peuvent diverger. Doivent être négociées et articulées intelligemment les clauses d’inaliénabilité, de droit de préemption ou de première offre, les priorités d’acquisition dans le cadre des mécanismes de résolution des situations de blocage.
Ces structures complexes, sociétaires et contractuelles, constituées pour les besoins d’un projet, nécessitent la mise en œuvre d’un ensemble de mécanismes, basés sur le droit des sociétés, mais souvent plus complexes et novateurs que ceux usuellement mis en œuvre dans les partenariats classiques.
Pourtant, les situations dans lesquelles ces techniques peuvent être mises en œuvre ne se limitent pas aux seuls projets immobiliers. Chaque fois qu’une société commune est constituée avec des partenaires poursuivant des objectifs différents tout en souhaitant être associés aux résultats de l’entreprise commune, tout ou partie de ces mécanismes sont à nouveau utilisables.
Les exemples ne manquent pas : l’association entre un groupe industriel, qui a la compétence technique et opérationnelle, et un fonds d’investissement, qui a les fonds, pour la reprise d’une activité concurrente dans le secteur d’activité du groupe industriel, l’association entre deux groupes industriels, l’un apportant son savoir-faire et ses produits, l’autre sa connaissance de certains marchés géographiques et son implantation au sein des acteurs locaux.
Ainsi, loin d’être la simple application de mécanismes « corporate » au secteur des projets immobiliers, le savoir-faire des sociétés communes tel que l’ont développé les praticiens des opérations et transactions immobilières peut et doit servir à alimenter la réflexion et la pratique de ceux qui sont régulièrement confrontés à la mise en place de sociétés communes pour d’autres secteurs tels que partenariat public-privé, projets d’infrastructures, externalisation de certains services au sein des groupes.
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