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Crédit-bail immobilier et dispense de TVA : des solutions administratives bienvenues

par Laurent Modave (photo de gauche) et Julien Aillet,
Avocats à la Cour, Gide Loyrette Nouel


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Depuis quelques années, la pratique a recours de manière fréquente au contrat de crédit-bail immobilier. Les opérations nouées autour de la technique du contrat de crédit-bail immobilier ont ainsi représenté en 20171 un volume d'investissement d’environ 4 milliards d'euros.
Le crédit-bail immobilier est, de manière traditionnelle, un outil privilégié pour l'acquisition de biens professionnels. Toutefois, il est également de plus en plus utilisé comme une technique de financement d'opérations d'investissements immobiliers.
Pour rappel, le Code monétaire et financier2 qualifie d'opérations de crédit-bail immobilier toutes celles par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel, achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propriétaires de tout ou partie des biens loués, au plus tard à l'expiration du bail.
Cette définition légale rappelle ainsi les deux éléments caractéristiques du contrat de crédit-bail immobilier : une location et une promesse unilatérale de vente.
En l'absence de cadre légal précis, la jurisprudence a dû œuvrer pour pallier les diverses incertitudes émanant de la pratique et ainsi favoriser le recours au contrat de crédit-bail immobilier.
Sur le plan fiscal, la pratique s'est longtemps interrogée sur la question de savoir si la dispense de paiement de TVA prévue par les dispositions de l'article 257 bis du Code général des impôts (« CGI ») lors de la vente d’une universalité (fonds de commerce ou partie autonome d’une entreprise) avait vocation à s'appliquer aux opérations de crédit-bail immobilier.
En effet, l'article 257 bis du CGI dispense de TVA les livraisons de biens réalisées entre redevables de la taxe dans le cadre de la transmission à titre onéreux d'une universalité totale ou partielle de biens (fonds de commerce ou partie autonome d'une entreprise), le cessionnaire étant alors réputé continuer la personne du cédant. Le respect de ces conditions s'apprécie au jour de la transmission. L’objectif de cette dispense de TVA est d’éviter de grever la trésorerie de l’acquéreur d’une charge fiscale récupérable mais dont le coût de portage jusqu’à la récupération peut être significatif3.
La doctrine administrative avait auparavant déjà étendu l'application de la dispense de TVA aux cessions d'immeubles isolées lorsque l'immeuble loué en TVA par le vendeur est cédé à un acquéreur qui poursuit à son tour la location en TVA4.
Selon cette doctrine, la cession d'un immeuble inscrit à l'actif immobilisé d'une entreprise qui l'a affecté à une activité de location soumise à la TVA, avec reprise du ou des baux en cours, et intervenant au bénéfice d'un cessionnaire qui continue de soumettre la location à la TVA, s'inscrit dans une logique de transmission d'entreprise5.
En revanche, l'administration avait jusqu'alors refusé de considérer que la levée d’option du contrat de crédit-bail par le crédit-preneur pouvait bénéficier de la dispense de TVA dès lors que le crédit-preneur ne poursuivait pas l’activité de location soumise à la TVA mais revendait l’immeuble à un tiers.
Deux arrêts du Conseil d'Etat en date du 23 novembre 2015 ont ensuite admis l'application de la dispense de TVA prévue par l'article 257 bis du CGI à la revente, dès son acquisition, d'un immeuble affecté à une activité locative taxée, par un crédit-preneur ayant préalablement levé l'option d'achat auprès du crédit-bailleur, lorsque le nouvel acquéreur poursuit l'activité de location soumise à la TVA des locaux6.
Toutefois, le Conseil d'Etat ne s'était pas, par ces deux arrêts, prononcé sur l'applicabilité de la dispense de TVA à la première cession de l'immeuble en elle-même, c'est-à-dire celle opérée par le crédit-bailleur au crédit-preneur lors de la levée d'option d'achat.
A la suite de ces décisions du Conseil d’Etat, l'administration a procédé à la mise à jour de sa doctrine relative aux transmissions d'immeubles dans le cadre d'un contrat de crédit-bail immobilier. L'applicabilité de la dispense de TVA à la levée d'option est alors affirmée, le bulletin officiel des impôts précisant que le dispositif de l'article 257 bis du CGI couvre la situation dans laquelle un immeuble, loué dans le cadre d'un contrat de crédit-bail immobilier soumis à la TVA, est cédé par le crédit-bailleur au crédit-preneur lors de sa levée d'option d'achat et que le crédit-preneur, qui affectait l'immeuble à une activité de sous-location taxée, entend continuer à affecter l'immeuble à une telle activité locative soumise à la TVA7.
La combinaison de ces évolutions a toutefois fait naître une nouvelle interrogation : quid du traitement de la levée d'option par un crédit-preneur suivie d'une revente immédiate de l'immeuble par le crédit-preneur à un tiers ?
En effet, lors de la mise à jour de sa doctrine8, l'administration s'était contentée d'indiquer que le fait que la revente n'intervienne pas le même jour que la levée d'option était sans incidence. Cette précision n'était pas de nature à clarifier et à sécuriser le sort de cette situation délicate.
Le Conseil d'Etat, quant à lui, en réglant le sort de la revente de l'immeuble par un crédit preneur ayant préalablement levé l'option d'achat, ne s'était pas plus prononcé sur ce point.
Cette problématique a été soulevée dans le cadre d'une question écrite au ministre née « des difficultés d'interprétation et des blocages dans les opérations » entraînées par la mise à jour de la doctrine fiscale9.
La question au ministre portait également sur l'applicabilité de la dispense de TVA lorsque la revente de l’immeuble en crédit-bail s'effectue auprès d'un tiers ayant une activité d'achat-revente, tel un promoteur par exemple.
La réponse du ministre de l'Economie et des Finances10 est ainsi venue clarifier les situations qui continuaient d'interroger la pratique.
D'une part, cette réponse confirme que la dispense de paiement de TVA s'applique lorsqu'un immeuble donné en location dans le cadre d'un contrat de crédit-bail immobilier soumis à la TVA est cédé par le crédit-bailleur au crédit-preneur à l'occasion de la levée d'option d'achat, quand bien même ce dernier entend revendre l'immeuble le jour même de la levée d'option à un nouvel acquéreur qui entend inscrire l'immeuble à son actif immobilisé et l'affecter à une activité de location soumise à la TVA. La réponse précise que, dans cette situation, tant la levée d'option que la revente à un tiers peuvent bénéficier de la dispense.
D'autre part, la circonstance que le crédit-preneur ait pris un engagement de revendre dans les conditions prévues à l'article 1115 du CGI ou un engagement de construire sur le fondement de l'article 1594-0 G du même Code est sans incidence sur cette solution. La réponse indique à l'appui de cette solution que les engagements en matière de droits de mutation sont dépourvus de portée en ce qui concerne l'appréciation des conditions d'éligibilité à la dispense prévue à l'article 257 bis du CGI.
Toutefois, si le crédit-preneur revend l'immeuble à un tiers assujetti exerçant une activité d'achat-revente d'immeubles qui décide de l'inscrire à son actif circulant (stock), l'opération ne peut pas bénéficier de la dispense. L'administration précise que dans cette hypothèse, l'inscription de l'immeuble en stock constitue, aux fins d'application de l'article 257 bis du CGI, un élément objectif permettant de révéler l'intention de l'opérateur de ne pas affecter durablement l'immeuble en cause à une activité de location, mais de le destiner à la revente, l'inscription relevant d'une décision de gestion de l'assujetti.
La solution portée par la réponse ministérielle Grau a ensuite été complétée par un rescrit émis par la Direction de la Législation Fiscale et portant sur les conséquences du régime de l'assimilation (prévu par l'article 207, IV-3 de l'annexe II au CGI).
Pour rappel, selon le régime de l'assimilation, les immeubles ou fractions d'immeuble conservés en stock sont considérés comme immobilisés lorsqu'ils sont utilisés pendant plus d'un an pour une opération relevant d'une activité économique au-delà de la deuxième année qui suit l'achèvement.
Le rescrit affirme que le régime de l'assimilation est indifférent au regard de la dispense prévue par l'article 257 bis du CGI. En l'espèce, un acheteur-revendeur a inscrit en stock un immeuble achevé depuis plus de 5 ans et l'a donné en location pendant plus d'un an. En application du régime de l'assimilation, l'immeuble en stock est assimilé à une immobilisation pour les besoins de la régularisation de TVA. Pour autant, l'acheteur-revendeur ne peut être qualifié de bailleur pour l'application de l'article 257 bis du CGI.
Cette dernière évolution n'enlève rien au caractère très libéral des solutions progressivement publiées par l'administration afin de préciser le régime de dispense de TVA applicable aux opérations de crédit-bail immobilier - dont on regrettera par ailleurs le fait qu'elles tirent leur origine de rescrits ponctuels et non du bulletin officiel des impôts.
En effet, il peut être utilement rappelé que sont dispensées de TVA, selon la lettre de l'article 257 bis du CGI, les livraisons de biens et les prestations de services réalisées entre redevables de la TVA lors de la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens.
Par conséquent, la dispense de TVA avait, de manière originelle, vocation à s'appliquer notamment à des apports globaux ainsi qu'à des apports partiels d'actifs effectués dans le cadre d'opérations de restructuration, à des apports de fonds de commerce ou encore à des transmissions universelles de patrimoine.
Or, dès 2006, pour dispenser une cession d'un immeuble inscrit à l'actif immobilisé d'une entreprise qui l'affecte à une activité de location soumise à la TVA intervenant au bénéfice d'un cessionnaire qui continue de soumettre la location à la TVA, l'administration se réfère à l'expression pour le moins large de « logique de transmission d'entreprise », vocabulaire attestant de l'élargissement conséquent du champ d'application de la dispense.
Par la suite, en admettant l’application de la dispense de TVA à la levée d’option d'achat d’un contrat de crédit-bail puis à la revente immédiate de l’immeuble par le crédit-preneur à un tiers, l'administration fiscale a privilégié le critère de la continuité de l'activité soumise à la TVA.
Le fait que l'administration érige la continuité de l'activité en TVA au rang de critère principal pour l'application de la dispense de TVA démontre qu’elle fait prévaloir l'esprit sur la lettre du texte de l’article 257 bis du CGI. Les solutions retenues sont cependant tout à fait opportunes pour les contribuables, dont les opérations de crédit-bail immobilier peuvent désormais être effectuées avec davantage de sécurité.

1 Insee, Informations rapides, 20 décembre 2018, n° 335.
2 Code monétaire et financier, art. L 313-7-2.
3 CJUE 27 novembre 2003, Zita Modes, Aff. C-497/01.
4 RES 26 décembre 2006, n° 2006/58 TCA, intégré dans BOI-TVA-DED-60-20-10, n° 285.
5 BOI-TVA-DED-60-20-10, n° 285.
6 CE 23-11-2015 nos 375054 et 375055.
7 BOI-TVA-DED-60-20-10 n°286 intégrant le rescrit RES n° 2018/01 du 3 janvier 2018.
8 Voir note de bas de page 7 supra.
9 Question n° 7359 de Monsieur Romain Grau, publiée au Journal officiel Assemblée Nationale le 10 avril 2018.
10 Rép. Min. Grau, JOAN 10 juillet 2018, n° 7359.
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