Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

Comment structurer la gouvernance de votre filiale en Allemagne ?

par Christophe Maurer
Associé, Pinsent Masons Paris
par Antje Luke
Associé, Pinsent Masons Paris

Pour les entreprises françaises qui souhaitent élargir le périmètre géographique de leur activité en Allemagne, par la création d’une filiale, d’une joint-venture, ou par un investissement direct, se pose la question de savoir comment il convient d’organiser la gouvernance de l’entité locale. Certaines des questions que nous souhaitons aborder ici se poseront déjà au niveau de la due diligence lors d’une éventuelle acquisition.

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La France et l’Allemagne jouissent d’une grande proximité économique et géographique, cependant certaines différences juridiques, souvent aussi expres­sion de différences culturelles, subsistent et ne doivent pas être négligées par l’investisseur français, notamment en ce qui concerne le choix de la forme sociale de la filiale, dont il découlera un certain nombre de conséquences. En effet, en dépit de l’existence d’un nombre non négligeable de règlements et directives européennes en matière de droit des sociétés, des différences persistent dans les détails, notamment en ce qui concerne les règles et usages de gouvernance des sociétés non cotées.
Ainsi, qu’il s’agisse de la création d’une holding d’acquisition d’une société cible, d’une création de société ou simplement d’un achat d’actions ou parts sociales, en ce qui concerne la gouvernance il faut tenir compte des particularités de chaque forme sociale et de son fonctionnement interne.
L’objet de cet article n’est pas de réaliser une énième présentation des formes de sociétés en Allemagne, mais plutôt de relever les particularités en termes de gouvernance des formes sociales les plus répandues notamment dans le Mittelstand allemand, susceptibles de peser sur la gouvernance de la filiale.
Cette analyse portera ainsi uniquement sur la GmbH (société à responsabilité limitée), forme la plus utilisée, la GmbH & Co KG (forme particulière d’une société en commandite), répandue notamment parmi les entreprises familiales et très brièvement la AG (société par actions), peu répandue dans le paysage non coté. Nous allons exclure de notre analyse les sociétés cotées disposant de problématiques de gouvernance particulières.
 
La GmbH
 
La GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) est la forme sociale la plus proche de la société à responsabilité limitée française (2). À la différence de la SARL française, qui s’est aujourd’hui vue en quelque sorte écartée par la SAS, la GmbH est la forme de société la plus utilisée en Allemagne en raison d’une structure à la fois simple et flexible. Il s’agit d’une société de capitaux à caractère fortement personnel, recommandée aux investisseurs privés recherchant une certaine stabilité entre les associés ainsi qu’une limitation de leur responsabilité personnelle.
Selon le modèle légal, la GmbH a deux organes, l’assemblée des associés (Gesellschaftversammlung) et le (ou les) gérant(s) (Geschäftsführer).
La société est dirigée par un ou plusieurs gérants, personnes physiques, nommés et révoqués ad nutum par l’assemblée des associés. Le gérant détermine la politique générale de la société et représente la société vis-à-vis des tiers. Les pouvoirs des gérants ne sont en principe pas limités. Toutefois, les associés peuvent influer ou encadrer la gestion par deux mesures : ils peuvent d’une part donner des instructions aux gérants afin de prendre des décisions individuelles (Gesellschafterweisung), ce qui, par ailleurs,  n’est plus possible dans les AG. Si la société a plusieurs associés, ces instructions ne peuvent être données que sur la base d’une résolution d’associés. D’autre part, les associés peuvent prévoir, soit dans les statuts, soit par une résolution d’associés, un catalogue de mesures prises par les gérants qui requièrent leur approbation préalable. Ces limitations n’ont pas d’effets à l’égard des tiers, mais leur non respect constituerait une faute de gestion du gérant. Certaines décisions élémentaires affectant la vie de la société (comme, par exemple, la cession d’une filiale très importante de la société) requièrent aussi, sans mention expresse, l’approbation préalable de l’assemblée des associés.
La société est représentée par ses gérants, dont les actes l’engagent à l’égard des tiers. En cas de pluralité des gérants, la société est représentée par deux gérants agissant conjointement, ou par un gérant et un fondé de pouvoir (Prokurist). Ce « principe des quatre yeux » (Vieraugenprinzip) est l’expression typique des checks and balances à l’allemande, où l’organe de gestion est considéré comme un organe collégial. Cette double signature reste une réalité dans beaucoup de sociétés allemandes et se distingue nettement de la pratique française où l’on observe souvent une simple signature du président ou du gérant ainsi qu’un système de délégation de pouvoir en découlant. Toutefois, les associés peuvent prendre la décision de déroger au modèle légal et conférer à tous ou certains des gérants le droit de représenter chacun individuellement la GmbH. Par ce biais, les associés peuvent réguler les pouvoirs conférés aux différents gérants.
Un moyen supplémentaire de gouvernance qui peut s’ajouter aux mécanismes décrits ci-dessus, est le règlement intérieur pour les gérants (Geschäftsordnung). Le règlement peut définir par exemple la coordination entre les gérants, ou départager leurs compétences. Même si les gérants sont responsables en qualité d’organe collégial, leur responsabilité peut être graduée en fonction des différents domaines de compétence qui leur sont attribués.
Le droit allemand ne connaît pas le régime des conventions règlementées à la française. Toutefois, il ne règne pas de liberté totale, ni pour les contrats conclus entre la société et le gérant, ni pour les conventions intra-groupes. Le gérant est limité dans son pouvoir de représenter la GmbH par l’interdiction faite à toute personne, représentant légal ou titulaire d’un mandat de représentation, d’effectuer des actes au nom et pour le compte de son mandant, avec lui-même ou avec une autre personne qu’il représente (3). Cette interdiction a pour objectif d’éviter tout conflit d’intérêt pouvant apparaître du fait de l’identité de la personne physique représentant les parties, mais peut néanmoins être levée par résolution des associés, en totalité de façon générale pour un gérant, ou pour un acte individuel donné.
Au niveau matériel, en ce qui concerne les conventions intra-groupes, qui font souvent aussi partie des instruments de gouvernance, il faut res­pecter les règles de protection du capital social (Kapitalerhaltung). Ces règles très strictes limitent par exemple les conventions conclues à l’occasion de la création de la société ou d’une augmentation de capital, par le biais desquelles un contrat d’échange conclu entre la société et son associé serait à caractériser comme une contribution en espèces occulte (verdeckte Sacheinlage), avec la conséquence fâcheuse que la contribution promise doive à nouveau être payée (au moins partiellement). Par ailleurs, en matière de conventions de trésorerie ou de sûretés données par la société fille à la mère, de telles prestations de la fille peuvent constituer un remboursement (interdit) de l’apport, si la fille ne reçoit pas de contrepartie adéquate. Depuis les réformes de ces dispositions en 2008, une nouvelle jurisprudence a vu le jour, assez complexe dans le détail et qui doit être prise en compte dans la rédaction et la mise en œuvre de ce type de conventions.
Pour revenir aux autres organes de la GmbH, il n’y a pas de conseil d’administration au sein de la GmbH, mais uniquement une assemblée des associés. Néanmoins, il est possible de mettre en place des organes supplémentaires, tels qu’un comité consultatif (Beirat), ou un conseil de surveillance (Aufsichtsrat). La création de ce dernier est obligatoire dans les GmbH de plus de 500 salariés (voir infra). De tels organes sont moins opportuns dans une situation de détention à 100 % mais très répandus dans les sociétés joint-ventures, ou les sociétés familiales. Le rôle de ces organes est, comme l’indique leur nom, le conseil et la surveillance, mais ils peuvent aussi exercer certains pouvoirs de l’assemblée des associés, par exemple approuver les actes des gérants qui requièrent approbation selon les statuts.
La GmbH offre donc une bonne flexibilité pour la gouvernance. Toutefois, il convient de souligner que les modifications apportées au modèle légal ne doivent pas dénaturer la délimitation des compétences prévue par la loi.
 
La GmbH & Co. KG
 
La GmbH & Co. KG constitue une société en commandite simple (Kommanditgesellschaft) dont le seul associé commandité (avec, en principe, une responsabilité illimitée) est une GmbH (donc une société à responsabilité limitée). Cette forme de société est également assez répandue en Allemagne, notamment dans les entreprises familiales, du fait qu’elle permet, sous couvert d’une société de personnes, de bénéficier de la limita­tion de responsabilité de la GmbH. Typiquement, les associés de la société en commandite (KG) sont les mêmes que ceux de la GmbH. Il existe donc une double structure, qui doit être reflétée dans la gouvernance.
Comme dans une société en commandite allemande « ordinaire », la direction et la représentation de la société incombent au seul associé commandité, donc à la GmbH, à l’exclusion des commanditaires. La GmbH offre à son tour la gouvernance comme décrite supra. Il convient alors de reproduire au niveau de la KG les systèmes établis au niveau de la GmbH.
 
La AG
 
La AG (Aktiengesellschaft), est une forme de société moins répandue dans le paysage des sociétés non cotées en Allemagne. Elle est moins flexible que la GmbH. La « petite AG » (Kleine AG) n’est pas comparable à la SAS et n’a pas su non plus s’imposer comme une alternative à la GmbH. À la différence de la société anonyme française qui peut avoir une direction moniste composée seulement d’un conseil d’administration, la direction de la AG est nécessairement duale, composée d’un directoire (Vorstand) et d’un conseil de surveillance (Aufsichtsrat).
Le directoire bénéficie d’une grande indépendance dans la gestion et la direction de la société à l’égard des actionnaires. En effet, les membres, personnes physiques, du directoire sont nommés non pas par les actionnaires mais par le conseil de surveillance, qui ne peut les révoquer que pour motif important (wichtiger Grund). En outre, à la différence de la GmbH, les actionnaires et le conseil de surveillance ne peuvent intervenir dans la direction de la société en donnant des instructions au directoire. L’assemblée des actionnaires ne s’occupe que d’établir les principes généraux de la politique commerciale de la société sans partici­pation directe dans sa direction. D’autres principes déjà évoqués pour les GmbH, comme le principe de la double signature (sauf stipulation contraire) ou le régime des conventions règlementées, sont également applicables dans le cadre de la AG. Enfin, il convient de noter que le directoire d’une AG est un organe collégial et que son président ne remplit  habituellement que le rôle de porte-parole (Sprecher). Ceci constitue encore une distinction très nette avec les usages français où l’on observe, encore aujourd’hui, l’existence d’un PDG. Dans la AG également, un règlement intérieur coordonne les compétences des membres du directoire et attribue les principales responsabilités.
 
La cogestion ou Mitbestimmung
 
Il nous reste à mentionner rapidement la cogestion ou Mitbestimmung. Elle est parfois considérée en Allemagne comme un facteur désavantageux dans la concurrence entre les formes sociales en Europe et a été un des éléments déterminants qui a rendu très complexe la mise en place de sociétés de forme européenne, ou de fusions transfrontalières de sociétés. Mais elle peut aussi conférer l’avantage d’une plus grande paix sociale et d’une meilleure information du conseil de surveillance des problèmes existants « à la base » de la société. Elle est ainsi un exemple typique du dialogue social en Allemagne.
La Mitbestimmung proprement dite apparaît au sein du conseil de surveillance. Dans les sociétés de capitaux, notamment les AG et GmbH de plus de 500 salariés, un tiers des sièges revient à des représentants élus des salariés et des syndicats, qui peuvent donc siéger dans un organe social et, par leur vote, participer au processus décisionnaire. Si cette société est une GmbH (par exemple un grand groupe comme Bosch) qui, de par la loi, ne dispose en principe pas de conseil de surveillance, elle doit en créer un. Les représentants des salariés sont des membres à part entière du conseil de surveillance. Dès que l’entreprise atteint 2 000 salariés, les représentants des salariés et syndicats disposent de la moitié des sièges au conseil de surveillance (avec une voix prépondérante du président, représentant des actionnaires/associés). On parle alors de cogestion paritaire.
Loin d’être un frein à l’implantation de filiales en Allemagne, ces particularités du droit allemand des sociétés, dont nous n’avons pu traiter ici que certaines, sont à prendre en compte lors de l’organisation ou de la réorganisation d’une participation.
 
1. Les auteurs, docteurs en droit, ont une double qualification en tant que Rechtsanwälte et avocats à la Cour. Ils remercient Marie Duponcel, avocat, collaboratrice chez Pinsent Masons, de sa précieuse collaboration pour la préparation de cet article.
2. La loi du 7 mars 1925 créant la SARL s'est inspirée de la loi allemande du 20 avril 1892 créant la GmbH.
3. Cette interdiction légale (das Insichgeschäft) se trouve dans le Code civil allemand (§181 BGB).
 
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