Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

Cession d'une filiale en difficulté : quels sont les enjeux sociaux ?

par Caroline Mougin, avocate Counsel, 
Cabinet Bremond & Associés 


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La cession est une opération juridique courante de la vie des affaires qui peut intervenir aussi bien lorsque la société est in bonis que lorsqu’elle se retrouve en procédure collective. Si, en pratique, les groupes maîtrisent plutôt bien ces opérations d’un point de vue corporate, on s’aperçoit que les enjeux sociaux afférents aux cessions et reprises d’entreprise sont souvent mal appréhendés par les dirigeants. Ces enjeux sont pourtant cruciaux. Il est, en effet, important de les anticiper le plus en amont possible et de les prévoir dans le calendrier des opérations. Leur mauvaise gestion peut mettre en péril la cession et engendrer des contentieux a posteriori importants dégradant l’image de l’entreprise ou du groupe et pouvant même, dans certains cas, affecter financièrement les autres sociétés du groupe. 

Quelles sont les obligations sociales à anticiper avant une cession ? 
En amont de la cession envisagée, différentes obligations sociales s’imposent en fonction de la taille et de la situation économique de la société.
Une obligation d’information et de consultation des instances représentatives sur l’opération de cession envisagée et ses conséquences sociales est imposée par la loi que la société soit en procédure collective ou non. Cette obligation consultative concerne tant le cédant que le cessionnaire. La consultation doit intervenir avant qu’un stade irréversible ait été atteint dans la négociation ou dans la préparation du projet de cession. Dans le cadre des procédures collectives, la loi impose que l’avis des représentants du personnel soit transmis au tribunal afin que ce dernier puisse se prononcer sur le projet de cession. Une consultation régulière des instances représentatives du personnel requière d’avoir au préalable une exacte connaissance des instances à consulter en fonction de la cession anticipée. En effet, si une société de plus de 50 salariés doit consulter son comité d’entreprise, il convient également de s’interroger sur les autres instances représentatives qui doivent, dans certains cas, être également informées et/ou consultées, en particulier en présence d’une structure d’entreprise ou de groupe complexe, ainsi que sur l’articulation de ces consultations (consultation des comités d’établissement et du comité central d’entreprise en cas d’établissements multiples, consultation du ou des CHSCT, information du comité de groupe, etc.). 
Depuis le 1er novembre 2014, le Code de commerce impose aux PME (entreprises de moins de 250 salariés) d’informer directement les salariés de tout projet de vente de leur entreprise, que celle-ci intervienne dans le cadre d’une cession de ses titres ou du fonds de commerce, afin qu’ils puissent, le cas échéant, présenter une offre de reprise. Le cédant est d’autant plus incité à respecter cette obligation d’information qu’il n’est pas tenu d’accepter une offre d’achat formulée par un ou plusieurs salariés qui ne bénéficient d’aucun droit de préférence ou de préemption en la matière. Ce dispositif, visant à inciter les salariés à présenter une offre de reprise, a introduit de nouvelles contraintes opérationnelles dans le processus de cession, qui doivent en particulier être intégrées dans le calendrier des étapes en amont du « signing » ou d’acceptation des offres d’acquisition (put option), étant précisé que les sociétés connaissant des difficultés économiques importantes - en procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire - sont exemptes de cette obligation d’information.
Ainsi, il est important de prendre en compte, le cas échéant, dans la préparation du calendrier de la cession les délais d’information des salariés et de consultation des diverses instances représentatives du personnel. Négliger ces obligations sociales expose les sociétés parties à la cession à la suspension de leur projet jusqu’à la régularisation de la procédure consultative, mais également, selon le manquement, à une condamnation pénale pour délit d’entrave, au paiement de dommages-intérêts et/ou d’une amende pouvant atteindre 2% du montant de la vente de l’entreprise.
 
Quel est le sort des salariés de la filiale cédée ? 
Le repreneur peut-il sélectionner les salariés qu’il souhaite conserver ?
En principe, la cession d’une filiale (cession totale via la vente de l’ensemble du fonds ou cession partielle portant sur la vente d’éléments d’actifs constituant une entité économique autonome) emporte un transfert automatique des contrats de travail par l’effet de l’article L. 1224-1 du Code du travail dès lors que le repreneur poursuit la même activité que le cédant et que l’entité économique cédée conserve son identité. En cas de cession partielle, seuls les emplois attachés à l’activité cédée sont transférés au repreneur. Les dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail étant d’ordre public, elles s’imposent aux salariés et aux employeurs successifs qui ne peuvent par exemple subordonner le changement d’employeur à l’accord préalable du salarié, exclure la poursuite des contrats de travail avec le cessionnaire ou ne prévoir le transfert que d’une partie des salariés. 
Si hors procédure collective, sont compris dans le transfert tous les salariés ayant un contrat de travail en cours au sein de l’entreprise transférée, par exception, en cas de cession à la barre, le candidat repreneur peut limiter son offre de reprise à un certain nombre de salariés pour ne conserver que ceux indispensables au maintien de l’activité prévue. Toutefois, le candidat repreneur n’a pas la faculté de choisir nominativement les salariés qu’il souhaite reprendre. Il peut uniquement indiquer au tribunal, dans son offre, une liste des postes de travail repris par catégorie professionnelle. Or, la notion de catégorie professionnelle, telle que définie et contrôlée par les juges qui regroupe l’ensemble des salariés exerçant des fonctions de même nature, ne permet pas d’opérer de distinction entre ceux ayant des niveaux de technicité ou d’expérience différents, ce qui soulève de vraies difficultés pratiques dans la mesure où le repreneur ne récupère pas nécessairement les compétences indispensables à son projet de reprise et de poursuite de l’activité.
En outre, les règles sociales relatives à la sélection des salariés qui seront licenciés sont en pratique très souvent sources de difficulté lorsque l’entreprise cédante compte plusieurs sites en France et qu’un seul est concerné par une reprise. En effet, dans cette hypothèse, le repreneur n’est pas garanti de récupérer le personnel affecté au site qu’il reprend dans la mesure où il sera tributaire de la mise en œuvre par la société cédante des critères d’ordre des licenciements à l’intérieur de chaque catégorie professionnelle. Le Code du travail ne permet pas encore dans toutes les hypothèses de restructuration (notamment en l’absence de PSE obligatoire) de cantonner l’impact social au niveau du ou des seuls sites concernés par les suppressions d’emploi, ce qui peut engendrer des situations particulièrement ubuesques (l’affaire Mory-Ducros en est une illustration parmi d’autres, même si la loi Macron a depuis ouvert la faculté d’appliquer dans le cadre d’un PSE unilatéral l’ordre des licenciements dans un périmètre inférieur à celui de l’entreprise, bien qu’interdisant de retenir un périmètre inférieur à celui de la « zone d’emploi » au sens de l’INSEE). En effet, lorsque l’entreprise ne peut fixer un périmètre plus restreint que l’entreprise prise dans sa globalité pour l’application des critères d’ordre, cela peut conduire à devoir licencier des salariés du site repris, et entraîner la reprise pour l’acquéreur de salariés relevant d’un site non compris dans son offre de reprise, ces derniers étant par ailleurs en droit de refuser leur nouvelle affectation auprès du repreneur si celle-ci se situe dans un secteur géographique différent de leur lieu de travail. 
Autre risque qui est rarement intégré par le repreneur, celui de la poursuite du contrat de travail des salariés protégés non repris dans l’offre. A défaut d’autorisation de transfert ou de licenciement de ces salariés par l’inspection du travail, ils se retrouveront automatiquement à la charge du repreneur.  
En cas de cession à la barre, il convient par ailleurs d’être particulièrement vigilant sur la rédaction du jugement qui arrête le plan de cession. En effet, la dérogation au transfert des contrats de travail au cessionnaire, en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, ne vaut qu’à l’égard des salariés dont le licenciement est autorisé dans le cadre d’un plan de cession arrêté par le tribunal de commerce mentionnant précisément dans son dispositif les mentions relatives au nombre, aux activités et aux catégories professionnelles concernées. A défaut, les contrats de travail devraient se poursuivre avec le repreneur et les salariés licenciés dans le cadre de la cession peuvent remettre en cause leur licenciement.

Le repreneur, peut-il imposer une modification des contrats de travail des salariés transférés (et notamment modifier leur lieu de travail) ? 
Dans le cadre d’un transfert d’entreprise, la règle est que le repreneur doit poursuivre dans les mêmes conditions l’exécution des contrats de travail qui lui sont transférés de plein droit, de sorte que les salariés transférés conservent leur ancienneté, qualification, durée du travail, rémunération contractuelle, etc. En effet, l’article L. 1224-1 du Code du travail interdit au repreneur de conditionner la reprise des contrats de travail à l’acceptation par les salariés d’une modification de leurs termes et conditions, telle une modification de la rémunération ou du lieu de travail, de sorte que le repreneur ne pourra renégocier les conditions d’engagement du personnel repris qu’après la reprise étant précisé qu’aucune modification des éléments du contrat ne peut intervenir sans l’accord individuel des salariés concernés. La jurisprudence sociale veille à ce qu’à l’occasion du transfert les employeurs successifs ne cherchent pas à modifier les contrats de travail dans des conditions inacceptables pour les salariés dans le but d’éluder les dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail et de faire échec aux droits des salariés à la poursuite de leur contrat de travail. Dès lors que le cessionnaire n’est pas en mesure de maintenir les conditions contractuelles antérieures, il lui appartient soit de formuler de nouvelles propositions aux salariés, soit de tirer les conséquences de leur refus en engageant une procédure de licenciement.
Dans le cadre des procédures collectives, il n’est pas rare que les repreneurs conditionnent leur offre à une modification des contrats de travail des salariés, et en particulier à une modification du lieu de travail pour intégrer les salariés repris à leurs propres implantations. En l’absence de clause de mobilité dans les contrats de travail des salariés et si le changement du lieu de travail intervient dans un secteur géographique différent du précédent (la notion de secteur géographique n’est pas précisément définie, elle tient compte notamment de la distance séparant l’ancien et le nouveau lieu de travail, l’existence ou non d’un bassin d’emploi homogène, du réseau de transports en commun, etc. ), ce changement constitue une modification du contrat de travail requérant l’accord de chaque salarié. Or, il n’appartient pas au cédant de mettre en œuvre des modifications de contrat de travail à l’égard de tout ou partie de ses salariés afin d’aménager les termes de la relation de travail en considération de conditions ou demandes portées dans les offres de reprise. Dans ce type de situation de détournement des dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1 du Code du travail, les juges n’hésitent pas à invalider les licenciements de salariés intervenus suite à leur refus des nouvelles conditions contractuelles proposées par le cédant et à condamner le cédant et le cessionnaire in solidum au paiement de dommages-intérêts. Si le cédant ne peut, sans risque sur la légitimité des licenciements des salariés qui refuseraient, modifier les contrats de travail pour satisfaire aux conditions et besoins du repreneur, ce dernier peut de son côté se prévaloir du seul refus opposé par un salarié qui lui est légalement transféré de voir modifié un élément de son contrat pour le licencier sans être tenu de justifier d’un motif économique. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation a récemment reconnu qu’en cas de changement de lieu de travail constitutif d’une modification du contrat de travail résultant d’un transfert partiel d’entreprise, le refus du salarié de travailler dans les locaux du repreneur constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc., 1er juin 2016, n° 14-21.143). Il s’agit ici d’un nouveau motif de licenciement reconnu par les juges qui légitime les licenciements qu’aurait à engager le repreneur vis-à-vis de salariés refusant une modification de leur contrat induite par leur transfert (autre que le changement d’employeur). 

Quel est le passif social à la charge du repreneur après la cession ?
Point positif d’une reprise totale ou partielle des actifs d’une entreprise à la barre du tribunal de commerce, celle-ci s’opère sans transfert de ses dettes. Ainsi, le repreneur n’est tenu qu’aux seules dettes sociales nées après le jugement arrêtant le plan de cession. Toutefois, en pratique, afin d’emporter la cession devant le tribunal de commerce, les candidats repreneurs peuvent avoir intérêt à prévoir dans leur offre, alors même que la loi ne leur impose pas, la reprise d’une partie du passif social, telle en particulier la prise en charge de la totalité des congés payés ou RTT acquis par les salariés à compter du jugement d’ouverture. Il peut en revanche être particulièrement dangereux pour un candidat repreneur de prendre l’engagement de ne procéder à aucun licenciement économique pendant une certaine durée à compter de la cession des actifs repris (quand une garantie d’emploi est prévue, celle-ci l’est souvent pour une durée d’un ou deux ans). En effet, la violation d’une clause de garantie d’emploi est lourdement sanctionnée en ce qu’elle ouvre droit aux salariés licenciés au paiement d’une indemnité égale au montant des rémunérations qu’ils auraient dû percevoir jusqu’au terme de la période d’emploi garantie. 
Par ailleurs, le repreneur doit avoir appréhendé le fait que la reprise des contrats de travail s’accompagne de la reprise de tous les avantages acquis par les salariés en vertu des usages et engagements unilatéraux en vigueur avant la cession, qui continuent de s’appliquer tant qu’il n’aura pas procédé à leur dénonciation régulière ou n’aura pas conclu un accord collectif ayant le même objet. Les salariés repris pourront en outre prétendre, pendant un délai maximal de survie de 15 mois, au bénéfice des dispositions de leur ancien statut collectif qui leur seraient plus favorables. Le repreneur ne pourra y mettre fin ou les adapter qu’en négociant avec ses partenaires sociaux un accord de substitution, car si aucun accord de substitution n’est conclu au terme du délai des 15 mois, les salariés transférés conservent alors les avantages individuels qu’ils ont acquis de leur statut collectif d’origine. 

Quelle est la marge de manœuvre pour le repreneur en matière de licenciements après la réalisation de la cession ? 
Les opérations juridiques de cession ou d’acquisition de sociétés ne constituent pas en elles-mêmes un motif permettant de procéder au licenciement des salariés de ces sociétés. Toutefois, après la cession et sauf engagement de garantie d’emploi, le repreneur peut bien entendu décider de licenciements sous réserve d’avoir un motif réel et sérieux (motif personnel ou motif économique). 
S’agissant du motif économique, le souci de meilleure gestion ou l’intérêt de l’entreprise ne suffisent pas à justifier des licenciements. Il faut que la société connaisse un réel contexte économique difficile ou menacé. Ainsi, outre le fait que cela endommagerait son image et le climat social, il s’avère en pratique particulièrement délicat pour un repreneur de procéder à des licenciements économiques peu de temps après la reprise. En effet, et alors même qu’il aurait besoin de mettre rapidement en place une nouvelle organisation, la justification des licenciements ne pourra pas valablement s’appuyer sur des difficultés résultant de l’exploitation de l’entreprise mais apparaîtra comme la conséquence directe de la cession, et privera donc les licenciements de cause réelle ou sérieuse.
Aujourd’hui, les motifs économiques justifiant des licenciements peuvent reposer sur l’existence de difficultés économiques, être liés à des mutations technologiques, à la nécessité de mettre en œuvre une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité ou fondés sur la cessation totale et définitive d’activité de l’entreprise. La loi El Khomri (loi Travail) tend à davantage sécuriser la justification des licenciements économiques, en particulier dans les PME. Pour cela, elle introduit une codification de plusieurs critères précis issus de la jurisprudence pour automatiquement caractériser l’existence de difficultés économiques, ces critères étant appréciés sur une échelle de temps adaptée selon la taille de l’entreprise (ex : baisse des commandes ou du chiffre d’affaires pendant un à plusieurs trimestres consécutifs, existence de pertes d’exploitation, dégradation de la trésorerie). Le projet initial visait par ailleurs à restreindre le périmètre d’appréciation du motif économique au seul territoire national lorsque l’entreprise appartient à un groupe de dimension internationale. En effet, alors que les difficultés d’une filiale française s’apprécient aujourd’hui au regard de la situation des autres entreprises du groupe de son secteur d’activité, en ce compris celles implantées à l’étranger, le projet de loi Travail, dans sa version initiale (et celle revue par le Sénat), proposait d’appréhender les difficultés seulement en France, permettant ainsi aux groupes internationaux prospères, via la limitation de leur risque financier, de mener plus facilement des restructurations dans leur filiale française. Cette limitation n’a toutefois pas été retenue par les députés. La dimension internationale du groupe auquel appartient la filiale en difficulté intervient également dans l’obligation de reclassement préalable à tout licenciement pour motif économique. En effet, dès lors que le salarié concerné a formulé une demande pour recevoir des offres de reclassement à l’étranger, les recherches de reclassement ne sauraient se limiter aux seuls emplois disponibles situés sur le territoire national mais doivent être étendues aux implantations du groupe situées à l’étranger conformément aux restrictions définies par le salarié. En l’absence de définition légale, la difficulté pratique est de circonscrire le périmètre du groupe de reclassement et de mobiliser les filiales étrangères pour qu’elles communiquent leurs postes vacants. Ces difficultés alimentent un contentieux qui est souvent du « pain bénit » pour les salariés qui pourront facilement invoquer la méconnaissance par l’employeur de son obligation de reclassement pour remettre en cause leur licenciement et ainsi obtenir des dommages-intérêts. Alors même que les salariés refusent, dans la très grande majorité des cas, les propositions de poste qui leur sont faites à l’étranger, démontrant par là même l’absence d’utilité concrète de l’obligation de recherche de reclassement à l’étranger, le législateur, malgré quelques ajustements procéduraux récents, n’a pas encore supprimé toute obligation de reclassement dans le groupe à l’étranger. 
Enfin, lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) doit être mis en œuvre, il appartient à l’employeur de solliciter les entreprises du groupe pour l’abondement du plan, cette recherche des moyens du groupe étant particulièrement contrôlée, voire sanctionnée lorsque le PSE est élaboré unilatéralement en ce que la pertinence des mesures d’accompagnement prévues par le plan sera appréciée au regard des moyens, principalement financiers, dont dispose le groupe. Même si la loi Macron a supprimé ce contrôle de proportionnalité du PSE au regard des moyens du groupe pour les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, permettant dès lors plus facilement aux grands groupes de sortir une filiale de leur giron et d’être exemptés de responsabilité financière, l’administrateur ou le liquidateur ne sont aucunement dispensés de solliciter le groupe pour que celui-ci contribue au financement du PSE. L’appartenance à un groupe crée donc des obligations supplémentaires en matière de licenciements pour motif économique qu’il convient de ne pas négliger au risque de faire face à un contentieux pouvant impacter financièrement et médiatiquement la société et le groupe auquel elle appartient. D’ailleurs, en cas de liquidation judiciaire de la société, les salariés licenciés essaient souvent d’obtenir une compensation auprès de la société-mère en invoquant l’existence d’une situation de co-emploi ou en mettant en jeu la responsabilité délictuelle du groupe sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Même si les cas où la responsabilité d’une société cédante ou d’un groupe a été reconnue sont assez rares, la vigilance recommande pour une société-mère de ne pas s’immiscer dans la conduite des affaires de sa filiale en difficulté, d’éviter de cesser brutalement de soutenir son activité et apparaître ainsi directement à l’origine de sa défaillance. Le groupe cédant devra par ailleurs veiller à contrôler sérieusement que la capacité financière du repreneur garantisse la pérennité de l’activité de la filiale cédée et à se ménager des preuves de tous les éléments propres à démontrer qu’il a fait tout son possible pour choisir un repreneur financièrement solide avec un business plan concret et économiquement viable pour la poursuite de l’activité.
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Le succès d’une cession d’une filiale en difficulté implique donc que les enjeux sociaux soient correctement appréhendés, et ce le plus en amont possible afin de créer en particulier un climat favorable avec les instances représentatives et le personnel du cédant et du cessionnaire, et ainsi minimiser autant que possible les risques de contentieux attachés à ce type d’opération juridique.
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