Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

DOSSIERS

Blockchain et procédure collective : du partage aux interrogations

par Bernard Cheysson, Associé, 
Cheysson Marchadier & Associés

+ - télécharger en PDF Imprimer Envoyer l'article par e-mail
Il n’est pas un jour sans que la presse spécialisée ou généraliste n’évoque la « révolution » que présenterait la blockchain pour la circulation des biens et des services ou que les scandales liés à des activités illicites ou la « nouvelle bulle » des monnaies virtuelles n’effraient les tenants de l’économie régulée et morale.
Pour certains, l’évolution technologique et numérique que permet la blockchain serait équivalente à l’arrivée d’internet il y a plus de 20 ans1.
Comme à chaque fois qu’une nouvelle technologie bouleverse les pratiques et les relations entre les personnes physiques et morales, voire les objets dits « connectés », le juriste, surtout s’il est français, cherche -sans doute pour se rassurer -  à classer et donc à qualifier les relations. A défaut il s’interrogera, en émettant des hypothèses, sur le fonctionnement, l’organisation voire le règlement des différends soulevés par l’utilisation de cette technologie et son développement économique2.
Même si cette technologie, et notamment l’utilisation des monnaies virtuelles qu’elle permet,  n’en est qu’à ses balbutiements, force est de constater que, soit à l’occasion de certaines défaillances récentes, soit par souci d’anticipation, il n’est pas inutile de s’interroger sur l’appréhension que le droit des procédures collectives pourrait faire de la blockchain, soit en tant qu’outil professionnel  soit en tant que sujet rencontré dans l’un des maillons de la chaîne.
Comme bien souvent, les technologies précédant le droit, il n’existe pas de définition officielle ou juridique de la blockchain.
Les acteurs (en tous cas ceux qui prétendent la mettre en œuvre ou vouloir l’aborder) s’accordent néanmoins à considérer qu’il s’agit d’une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée et dont la particularité est de fonctionner sans organe central de contrôle.
Il existe des blockchain dites publiques, ouvertes à tous, et des blockchain dites privées, dont l’accès et l’utilisation sont limités à un certain nombre d’acteurs disposant d’une clé.
La technologie repose sur des algorithmes astucieux et solides qui sont, par leur complexité, réputés inviolables et permettant ainsi d’assurer la sécurité des transactions effectuées entre les utilisateurs du réseau.
Ces transactions sont regroupées par « blocs ».
Chaque bloc est validé par les nœuds du réseau appelés « mineurs », selon des techniques qui dépendent du type de blockchain.
Les algorithmes vont ensuite s’entendre entre eux pour décider si un « consensus de confiance » est atteint pour garantir la fiabilité de la transaction laquelle se traduira par une écriture irrévocable dans une forme de grand registre dont tous les participants auront une copie encryptée.
La blockchain permet donc à des personnes qui ne se connaissent et qui n’ont , a priori aucune raison (voire envie) de se faire confiance, de procéder à des transactions sécurisées par ce réseau de confiance distribuée et contrôlée uniquement par des algorithmes.
La confiance est fondée uniquement sur la complexité de l’algorithme. Elle sert en quelque sorte de garant de la sécurité.
Il s’agit d’une conception très libertaire puisque dans le modèle puriste des fondateurs et utilisateurs il n’y a pas de gouvernance3.
La reconnaissance officielle voire l’encadrement de cette blockchain, commencent néanmoins à fleurir puisque le gouvernement français, le premier au monde, a intégré dans l’Ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse, une disposition permettant que l’émission et la cession de mini bons puissent « également être inscrites dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification de ces opérations, dans des conditions, notamment de sécurité définies par Décret en Conseil d’État » (Art. L.223-12 du Code monétaire et financier)4.
Il apparaît ainsi que, sur le plan économique et juridique, la blockchain permet la dématérialisation mais est également la sécurisation des transactions.
Deux secteurs économiques se sont principalement intéressés à cette technologie : le secteur financier et l’économie « grise ».
On ne s’intéressera évidemment qu’au premier secteur, avec la précision que, pour que la blockchain et l’économie sous-jacente puissent se développer, la force du système devra résider non pas dans sa crédibilité, mais dans sa robustesse5.
Le premier secteur concerné par la blockchain est le monde bancaire.
Il permet en effet de diminuer les coûts de fonctionnement en supprimant les intermédiaires et en facilitant les réseaux de paiement ainsi que l’émergence de contrats intelligents (smart contracts)6.
L’autre grand secteur financier intéressé est celui plus libre qui a vu naître les monnaies virtuelles, dont la plus connue est le Bitcoin7. 
Dans ce contexte, face aux difficultés d’une entreprise qui serait l’un des acteurs de la blockchain ou qui détiendrait dans son patrimoine cette monnaie virtuelle, plusieurs questions traditionnelles du droit des procédures collectives viennent à l’esprit.
Le droit des procédures collectives étant un ensemble de règles qui, pour beaucoup d’entre elles, sont d’ordre public, peut-il appréhender ces acteurs et cette technologie ?
Il est permis de s’interroger en effet sur la possibilité pour un juge, notamment du Tribunal de Commerce, d’appliquer les notions de cessation des paiements lorsque les acteurs ont érigé la méfiance comme principe, ne se connaissent pas et ne se doivent rien.
Il n’est pas anodin de constater que le juge des procédures collectives, plus spécialement aux États-Unis, n’a principalement connu l’économie de la blockchain et des bitcoins qu’à l’occasion de « détournements ou vols de cette monnaie virtuelle »8.
Un autre sujet rend le juriste interrogatif : un créancier pourrait-il déclarer sa créance en bitcoins ?
En effet, aux termes des dispositions de l’article L.622-25 du Code de commerce, la déclaration doit porter le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture et « lorsqu’il s’agit de créances en monnaie étrangère, la conversion en euro a lieu selon le cours du change à la date du jugement d’ouverture ».
Mais le Bitcoin n’est pas une « monnaie étrangère », puisque par hypothèse il ne peut pas être rattaché à un État. Et d’ailleurs est-ce une monnaie au sens où les États l’entendent ? 
Dans une décision importante rendue en 2003 par la Cour de Cassation dans le cadre de la liquidation judiciaire de la BCCI, il a été jugé qu’était régulière une déclaration de créance exprimée en DTS (Droits de Tirages Spéciaux), unité de compte du Fonds Monétaire International dont le cours est fixé quotidiennement sur la base d’un panier de monnaies (USD, euros, yens, …)9.
Il est vrai toutefois que le juge français ne pouvait qu’admettre la validité des DTS dans la mesure où ceux-ci sont la prolongation de monnaies qui ont cours légal et que le FMI, qui en est à l’origine, est une institution créée par Traité International que la grande majorité des États, dont la France, ont ratifiée.
En revanche, on peut sérieusement douter que le juge français reconnaisse la validité d’une déclaration de créance en bitcoins dès lors qu’il ne s’agit pas d’une monnaie reconnue par les Etats et qu’elle ne répond pas à la définition du Code monétaire et financier 10. 
Même si comparaison n’est pas raison, il est raisonnable de penser que le juge français, confronté à une telle déclaration de créance, s’inspirerait de la décision rendue le 22 janvier 2016 par un juge californien qui a considéré que le bitcoin était un bien et non une monnaie11.
Dans cette instance, le juge californien a considéré que le bitcoin était « un bien personnel intangible et non une monnaie, autorisant les administrateurs judiciaires de la société Hashfast Technologies, en faillite depuis 2014, de récupérer ce bien ou sa contrevaleur en dollars ».
Pour cela, le juge américain s’est fondé sur des décisions de la Bourse des marchandises américaine et sur la position de la SEC, qui considère que les monnaies virtuelles ne sont pas des monnaies ayant cours légal puisqu’elles ne peuvent pas être utilisées de manière commune pour payer des biens et services.
De là, les praticiens des procédures collectives ont conclu que, si le bitcoin n’était pas une monnaie virtuelle mais un bien, il pourrait faire l’objet d’une demande en revendication, ce qui est susceptible de soulever d’immenses difficultés compte tenu de la fongibilité des bitcoins.
On ne peut également exclure le risque de voir la responsabilité des administrateurs judiciaires engagée si le commissaire-priseur chargé de l’inventaire ne procède pas « sans délai » audit inventaire dès l’ouverture de la procédure collective.
Une autre préoccupation qui risque de guetter le professionnel de la faillite est celle du plan de cession d’une entreprise qui aurait développé ses activités en exploitant ou développant une plate-forme de blockchain.
En effet, la blockchain réside sur le principe communément admis par les praticiens selon lequel personne ne peut détenir plus de 50 % de la puissance de calcul, et ce pour permettre justement une grande fluidité et une absence d’appropriation par un État ou une personne.
Si une telle menace devait planer sur une blockchain, par la réduction des investisseurs nul doute que l’administrateur judiciaire aurait les plus grandes difficultés à trouver un acquéreur puisque tous les participants n’auraient qu’une hâte : sortir de la blockchain.
Enfin une des préoccupations des praticiens dans le cadre d’un plan de cession serait celle de l’accès aux données sécurisées, sans même parler l’arrivée dans une chaine d’un administrateur judiciaire, voire d’un liquidateur judiciaire, lesquels auraient alors les plus grandes difficultés à appréhender le patrimoine du débiteur.
Enfin, si l’on est optimiste, il y a lieu de penser que cette blockchain pourrait également servir à sécuriser les relations entre le tribunal, les mandataires de justice, les créanciers, et plus généralement tous les acteurs des procédures collectives, en facilitant et en accélérant le traitement des difficultés des entreprises.

1 Voir Stéphanie de Silguy, « Les blockchain, la nouvelle révolution numérique », Revue Lamy de droit civil juin 2016 p. 39 et s.
2 Sur le travail de qualification, voir Ch. Eisenmann, « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », in « La logique du droit », Arch. de philosophie du droit. T. XI, 1966, pp.25 et s. , n°4. Et plus récemment, sur la question du doute voir, le bel ouvrage du regretté Christian Atias, « Questions et réponses en droit », PUF, juin 2009, p.105 et s. n°151
3 Voir Hubert de Vauplane « La blockchain et la loi », in Les Echos, du 21 février 2016, qui s’interroge sur la question de savoir « Qui gouverne la blockchain ? »
4 L’État du Vermont, aux États-Unis, réfléchit également à une législation sur la blockchain qui permettrait de l’utiliser comme « outil de preuve ».
5 Sur les technologiques qui peuvent être mises en œuvre et les principales caractéristiques des registres distribués (DLT en anglais) voir le rapport « Blockchain et autres registres distribués : quel avenir pour les marchés financiers ? » paru dans Opinions et débats n° 15, mai 2016 – Institut Louis Bachelier
6 Il s’agit de protocoles informatiques qui exécutent les termes d’un contrat dont les caractéristiques sont standardisées. Le plus connu est Ethereum. Ce protocole a permis de développer notamment la première crypto-monnaie mise en circulation sans autorité centrale ni intermédiaire : le bitcoin.
7 En mars 2016, la valeur des 15,5 millions de bitcoins en circulation dans le monde dépassait 6 milliards de dollars
8 Voir l’affaire Mt.Gox ou Hashfast Technologies
9 Cass. Com. 8 juillet 2003, n° 99-10590 : BAD / BCCI
10 Art. 111.1 du code monétaire et financier : « La monnaie de la France est l'euro »
11 US Bankruptcy Court Northern District of California, Case n° 14-30725 (Aff. Hashfast C/ Mark Lowe)
 

article à la une
En poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l’utilisation d'un cookie une fois connecté à vos identifiants, ceci vous permettant de naviguer pleinement sur notre site.