Fusions & Acquisitions, La première revue des raprochements d'entreprises

AVIS D'EXPERT

Le conseil en (M&A) haut de bilan : quelle réglementation applicable ? Pour une réflexion et un plan d’action

par Amaury Catrice
Président, Assorg

Les sociétés de conseil utilisent souvent le terme « m&a », « corporate finance », ou encore « haut de bilan » pour parler d’un même métier qui, en réalité, couvre un périmètre large d’activités dont le dénominateur commun est le conseil délivré aux entreprises et à leurs dirigeants, souvent actionnaires de celles-ci.

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Certains professionnels considèrent que l’activité de conseil en m&a n’est pas réglementée. Pour autant un grand nombre de ces acteurs exercent aujourd’hui leur activité en France dans le cadre d’un ou plusieurs statuts réglementaires dont on peut citer, le statut de prestataire de services d’investissement (« PSI »), le statut de conseiller en investissements financiers (« CIF »), ou encore dans le cadre de la loi Hoguet. À ce jour, il ne semble pas qu’il y ait un consensus général sur ce sujet.
 
Le statut de « CIF » et le conseil portant sur des instruments financiers
 
La question de la réglementation du conseil en m&a s’est posée avec la création du statut de conseiller en investissements financiers (« CIF ») par la loi de sécurité financière du 1er août 2003. Entrait en effet dans le périmètre de ce statut, l’activité de « de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que de services concernant les fusions et le rachat d’entreprises ». Tout cabinet de conseil en m&a non réglementé par ailleurs par un statut de prestataire de services d’investissement (« PSI ») devait alors opter pour ce statut. C’est ainsi que les premières « boutiques » et filiales de grand cabinets d’audit ont opté pour ce statut dès 2005, avec l’agrément des premières associations par l’Autorité des marchés financiers (« AMF »). Cependant, depuis la directive européenne sur les marchés d’instruments financiers (« MIF ») et sa transposition en droit français en 2007, le statut de CIF a été revu, en sortant de son périmètre l’activité de conseil aux entreprises qui redevenait une activité libre. Mais c’est alors posé la question de savoir si finalement, au-delà du « conseil aux entreprises », les cabinets de m&a ne fournissaient pas également des prestations de conseil en investissement, activité soumise au statut de PSI ou de CIF. En effet, le conseil en investissement est défini comme étant « le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers […] concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers […] » (art. D.321-1 du Code monétaire et financier). Rappelons que les titres de sociétés par actions sont des instruments financiers. Peut-on donc considérer qu’un cabinet de m&a qui accompagne un dirigeant sur une cession ou acquisition d’entreprise, fournisse une prestation de conseil en investissement ?
Le CESR (maintenant dénommé ESMA, Autorité européenne des marchés financiers) a émis un rapport en 2010 (Understanding the definition of advice under MIFID) pour apporter des éléments de réponses sur la distinction entre le service de conseil en investissement et celui de conseil en corporate finance. Cette position a été reprise par l’AMF qui a publié sur son site la version française du document. Le CESR considère qu’il convient de tenir compte de l’objectif visé par le client lorsqu’il sollicite un conseil pour distinguer le service de conseil en investissement de celui de conseil en haut de bilan.
Le client sollicite un conseil en investissement s’il a un objectif patrimonial – l’objectif est d’obtenir un rendement financier en contrepartie d’un investissement. Le client sollicite un conseil en haut de bilan s’il vise principalement un objectif industriel, stratégique ou entrepreneurial et non un rendement financier. S’il est impossible d’identifier l’objectif principal, il conviendra alors de fournir une prestation de conseil en investissement.
Il ne s’agit bien sûr là que d’une position du CESR, l’appréciation de la nature du conseil relève au final du ressort souverain des juges en cas de litige.
 
La Loi Hoguet et le conseil portant sur des parts sociales
 
Rappelons que le conseil en investissement ne concerne que les instruments financiers, dont les titres de sociétés par actions. Qu’en est-il lorsque la société conseillée est constituée sous forme de parts sociales ?
Cette activité de conseil en m&a est alors souvent rattrapée par la loi  n° 70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, qui réglemente les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce. La loi Hoguet s’applique aux personnes qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives à :
« 2° L’achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ;
4° La souscription, l’achat, la vente d’actions ou de parts de sociétés immobilières ou de sociétés d’habitat participatif donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ;
5° L’achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l’actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce »
Aussi, avoir une lettre de mission (souvent appelée « mandat ») de cession d’une société constituée sous forme de parts sociales peut relever de cette loi. Il convient cependant de noter qu’il existe une jurisprudence en la matière qui exonère certaines activités relevant de cette loi mais qui sont exercées dans le cadre d’une mission de conseil plus complexe que la simple entremise.
 
Le Conseil en levée de fonds et le service de placement non garanti
 
Qu’en est-il lorsqu’un cabinet conseille un dirigeant sur la cession de son entreprise ou qu’il conseille une entreprise sur une opération de levée de fonds ? L’AMF rappelle que le conseil rendu à l’émetteur n’est pas assimilable à une prestation de conseil en investissement. Cette activité ne rentre donc pas dans le périmètre du CIF. « Ne constitue pas une recommandation personnalisée constitutive de conseil en investissement, le conseil donné à un émetteur, notamment dans le cadre de l’émission de titres ou de fusions-acquisitions, l’émetteur n’étant pas un « investisseur », seul visé par l’article 19 inclus dans la section 2 du chapitre II de la directive MIF. » (Position-recommandation AMF n° 2008-23)
En revanche,  il existe un service d’investissement dont la définition ressemble fortement à l’activité de conseil en levée de fonds. Il s’agit du service de placement non garanti (article D.321-1 du code monétaire et financier) qui est défini comme étant «le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d’acquisition ».
L’AMF a rappelé, dans le cadre de la nouvelle réglementation des activités de financement participatif, que « Le service de placement non garanti suppose la réunion de deux conditions cumulatives : l’une est l’existence d’un service rendu à un émetteur ou cédant d’instruments financiers, l’autre est la recherche, qu’elle soit directe ou indirecte, de souscripteurs ou d’acquéreurs. Cette seconde condition est la résultante de la première dans la mesure où la recherche de souscripteurs ou d’acquéreurs n’est effectuée que pour les besoins du service rendu à l’émetteur ou au cédant. Le service ainsi rendu à l’émetteur ou au cédant est donc central et préalable pour caractériser la fourniture du service de placement non garanti. En tout état de cause, si l’une ou l’autre de ces deux conditions fait défaut, il n’y a pas de service de placement non garanti. »  (AMF, DOC-2014-10)
Les statuts réglementaires auxquels sont ou peuvent être soumis les professionnels du conseil en haut de bilan doivent être perçus comme une force et non comme une contrainte ou une faiblesse. Ils apportent une reconnaissance à une profession qui ne bénéficiait que de peu de visibilité en dehors d’un cercle d’initiés. Le statut de CIF a permis de faire émerger des associations spécialisées sur ces domaines d’activités et donc de mettre en avant leurs adhérents. Ces statuts leur apportent également une capacité de dialogue avec leurs autorités des tutelles et une obligation de renforcer les bonnes pratiques.
Il est utile de rappeler qu’exercer une activité réglementée sans en avoir le statut ou l’autorisation peut être sanctionnable pénalement étant assimilée à l’escroquerie. Mais le risque principal reste bien souvent la nullité du contrat et donc des honoraires.
 Il est désormais nécessaire d’ouvrir le débat sur la réglementation du conseil en m&a car, finalement, c’est un risque que prend le conseil indépendant en ne sachant pas clairement si son activité est ou non réglementée et de quel statut il dépend ou pas. Cette profession nécessite aujourd’hui d’être clairement identifiée et de disposer de ses propres règles car, aujourd’hui, êtes-vous capable d’expliquer la raison pour laquelle vous êtes ou n’êtes pas réglementé ?
 
À propos d’Assorg
 
ASSORG est une société de conseil et d’assistance en matière de conformité réglementaire. Elle accompagne les conseillers financiers, ainsi que les entreprises d’investissement dans le cadre du respect des règles, des normes professionnelles et déontologiques et des procédures internes.
Amaury Catrice, le président, a développé une forte expertise sur les différentes réglementations du conseil et de l’intermédiation financière. Avant de fonder Assorg fin 2013, il a occupé la fonction de délégué général d’une association professionnelle de conseillers en haut de bilan.
Amaury Catrice est titulaire d’un DESS en droit du patrimoine professionnel de l’université de Paris Dauphine, d’une maîtrise de sciences de gestion de l’université de Paris 10 Nanterre et d’un Master of Commerce de Macquarie University, Sydney.
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