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La lettre de confort comme instrument d’assainissement du surendettement des entreprises en difficulté en Allemagne : Impacts sur le budget de trésorerie, l’arrêté des comptes ainsi que l’audit statutaire1

par Jean-Marc Fournier, Partner, Mazars
 

La lettre de confort dite « ferme » (« harte Patronatserklärungen ») peut parfois être émise sans être accompagnée d’une déclaration de subordination de rang « Rangrücktrittserklärung »). La présente étude analysera dans quelle mesure la lettre de confort peut être considérée comme un instrument permettant de couvrir le surendettement notamment dans le cadre de l’établissement du budget de trésorerie. Dans ce contexte, il sera également analysé si la lettre de confort requiert la production d’une déclaration de subordination de rang pour couvrir le surendettement au sens du Droit de la faillite allemand. Enfin, on étudiera l’impact comptable de la lettre de confort lors de l’établissement des états financiers et ses effets pour l’audit des comptes statutaires.

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Lors de l’établissement des comptes, la Direction d’une entreprise en difficulté, est tenue de vérifier que l’entreprise, dès lors qu’elle présente un surendettement au sens du droit de la faillite, peut poursuivre son activité conformément au § 252 alinéa 1 n° 2 du Code de commerce allemand.  De même, le Commissaire aux comptes de la société, dans la mesure où celle-ci est passible de certification légale, devra apprécier s’il convient de formuler une observation dans son rapport de certification, en raison du risque de continuité d’exploitation qu’encourt la société (cf. §322 (2) phrase 3 du Code de commerce allemand). Dans la pratique afin d’éviter la situation de surendettement, au sens du § 19 du Code de la faillite allemand et par voie de conséquence l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, l’associé émet une déclaration au bénéfice de la société en difficulté dans laquelle il s’engage de manière irrévocable à lui mettre à disposition des liquidités, afin qu’elle soit en mesure d’honorer tous ses engagements. Il s’agit ici de la lettre de confort « ferme », appelée lettre de soutien ou encore lettre de parrainage (« harte Patronatserklärung »). Cette étude traite de l’examen de la lettre de confort, qui pourra prévenir aussi le surendettement au sens du Droit de la faillite allemand.  
Nous présenterons dans un premier temps, les différentes formes possibles de lettre de confort. Dans un second temps, nous analyserons l’importance de la lettre de confort pour l’établissement du budget de trésorerie dans le cadre de l’analyse du surendettement et ses conséquences. Enfin, nous analyserons les incidences comptables de la lettre de confort sur la comptabilité et les obligations d’information du Commissaire aux comptes, qu’il est tenu de respecter dans son rapport de certification des comptes.

Les différentes formes de la lettre de confort dans la pratique
  • Obligation de l’associé de fournir des liquidités
La lettre de confort n’est pas réglementée par la Loi, et peut être utilisée dans le cadre d’une multitude d’accords contractuels de droit privé (cf. §§ 241, 315 Code civil). Dans la pratique son contenu et sa portée sont clarifiés par interprétation (cf. §§ 133, 157 Code civil). 
On distingue les lettres confort externe et interne ainsi que les lettres de confort ferme (« hart ») et non ferme (« weich »).
Les lettres de confort externes sont délivrées par l’associé au créancier du débiteur (en l’occurrence l’entreprise), tandis que les lettres de confort internes sont délivrées uniquement au débiteur. Les lettres de confort dites « fermes » contiennent une déclaration légale d’intention de s’engager spécifiquement dans l’avenir de façon irrévocable (correspondant à obligation de résultat) ; les lettres de confort dites « non fermes », par contre ne représentent aucune obligation légale et correspondent seulement à une déclaration d’intention (soit une obligation de moyens). A cet égard, la différence réside dans le caractère juridiquement contraignant de la lettre pour l’associé.  
Cette étude traite de la lettre de confort interne et ferme, ou l’actionnaire est tenu d’assumer une obligation juridiquement contraignante de fournir à la société en difficulté des liquidités, afin qu’elle soit à tout moment en mesure d’honorer ses dettes à échéance et d’assurer l’intégralité de ses besoins financiers.  
Exemple de formulation possible :
« Lettre de confort
Convention entre
La S.A.,
sise à /France
et
La GmbH,
sise à  /Allemagne
Par la présente, la S.A. s’engage sans restriction de veiller à ce que sa filiale GmbH, enregistrée au Registre du Commerce d’Allemagne auprès de la Cour d’Instance d’Allemagne sous le n° HRB, soit dirigée et dotée financièrement de la manière qu’elle est à tout moment en mesure de faire honneur à toutes ses obligations de paiement envers tous les créanciers.
A partir du 31 décembre 20___, la S.A. peut résilier la présente convention par écrit avec un délai de préavis de trois mois. La responsabilité de la S.A. pour les dettes de la GmbH qui ont été fondées au moment où la résiliation prend effet, n’est pas touchée par la résiliation.
GmbH approuve la lettre de confort susmentionnée. »

Une des particularités de la lettre de confort ferme, est que l’associé est libre de décider de la façon dont il souhaite remplir l’obligation qu’il a contractée. Cette obligation de fournir des liquidités, juridiquement contraignante et indéfinie quant à la nature de son exécution, est l’essence même de la lettre de confort. Il convient toutefois de noter que dès lors qu’un associé d’une société en difficulté a émis une lettre de confort ferme, l’éventail des options disponibles est limité. Il ne peut apporter des liquidités à la société que sous la forme d’un prêt, ou d’un apport (en fonds propres).

Effet de la lettre de confort pour l’établissement du budget de trésorerie
  • Importance du budget de trésorerie
Conformément au § 19 alinéa 2, phrase 1 du Code de la faillite, il y a surendettement si l’actif du débiteur ne couvre plus le passif existant, à moins que la probabilité que l’entreprise puisse poursuivre son activité soit prédominante.
La situation de surendettement doit être considérée selon deux aspects : d’une part, la prévision de la poursuite de l’activité de l’entreprise (« die Fortführung des Unternehmenstätigkeit ») et, d’autre part, l’examen (arithmétique) du surendettement (« Prüfung der rechnerischen Überschuldung »).
L’élément déterminant de l’examen du surendettement est la prévision de la poursuite de l’activité de l’entreprise (« die Fortführungsprognose »). Pour une prévision positive de la poursuite de son activité, il est nécessaire que la Direction de la société en difficulté prépare un compte de résultat prévisionnel bénéficiaire, matérialisant un excédent de liquidité objectif à partir duquel il peut être déduit que la solidité financière de la société est suffisante à moyen terme. Étant donné qu’une lettre de confort sert avant tout à fournir des liquidités à une entreprise et qu’elle est donc importante pour l’établissement du budget de trésorerie, les questions relatives au compte de résultat prévisionnel et au concept d’entreprise objectif n’en sont pas affectées. 
Le budget de trésorerie sert à l’enregistrement des flux de liquidité (encaissements et décaissements) au sens du § 19 (2) phrase 1 du Code de la faillite allemand pendant la période de référence – couvrant l’année en cours et la suivante. Il permet d’identifier les impasses de trésorerie pouvant être comblées par des mesures de restructuration des associés, par exemple sous la forme d’une lettre de confort. Bien entendu, les hypothèses sur lesquelles reposent les données prévisionnelles doivent être réalistes et avoir une probabilité d’occurrence majoritaire.
L’examen du surendettement (« Prüfung der rechnerischen Überschuldung »), c’est-à-dire l’analyse de la situation l’actif réalisable et disponible et du passif exigible en valeurs liquidatives, n’est nécessaire que si une hypothèse de continuité d’exploitation négative a été établie lors de la première phase de l’examen.  Étant donné que l’on examine actuellement la question de savoir si une lettre de confort ferme sans devoir émettre une déclaration de subordination justifie une hypothèse de continuité d’exploitation positive, il n’est pas nécessaire de poursuivre cet examen.
  • Quels impacts sur le budget de trésorerie
Lors de l’établissement d’un budget de trésorerie aux fins de l’examen du surendettement, la lettre de confort ferme est normalement prise en compte en tant qu’encaissement – pour son montant maximal convenu - dans la mesure où l’associé peut justifier sa solvabilité et que rien ne s’oppose à l’exécution du paiement correspondant. En fin de compte, la Direction de la société en difficulté et le Commissaire aux comptes doivent apprécier s’il est majoritairement probable que l’engagement de financement pris par l’associé pourra être respecté dans le délai prévu.
On peut se demander, lors de l’établissement du budget de trésorerie sur la période de référence, s’il est nécessaire de tenir compte d’une obligation de remboursement future par l’entreprise du financement reçu de l’associé. Notons que si les deux flux (son encaissement et son remboursement) devaient être pris en compte dans le budget de trésorerie ils s’annuleraient mutuellement et ne permettrait pas l’élimination du surendettement. Pour cette raison certaines interprétations font donc valoir qu’une lettre de confort ferme doit au moins être combinée à une subordination qualifiée afin de prévenir une demande de remboursement de l’associé. 
Soulignons à ce stade qu’il n’existe pas d’obligation légale pour l’associé d’accompagner la lettre de confort ferme d’une subordination qualifiée. En principe, il est envisageable que l’apport de trésorerie accordé à la société en difficulté puisse lui être remboursé ultérieurement. Toutefois, inclure une éventuelle obligation de remboursement future dans le plan de financement apparaît exagéré et constituerait un comportement contradictoire de l’associé par rapport à l’objectif poursuivi initialement (c’est à dire l’émission de la lettre de confort). Il s’ensuit que tant, qu’il existe une lettre de confort ferme de l’associé servant à combler une impasse de trésorerie intervenant durant la période de référence, celle-ci est à prendre en compte dans le budget de trésorerie (comme encaissement), alors que son remboursement (comme décaissement équivalent) ne le sera pas. L’associé a la possibilité, précisément en raison de la lettre de confort émise, de remplir son obligation de financement au moyen d’un apport, lequel en vertu du droit des obligations n’est grevé en premier lieu d’aucune une obligation de remboursement.
Les considérations qui précèdent s’appliquent mutatis mutandis dans la mesure où l’associé s’est acquitté de son obligation de financement au moyen d’un apport ou d’un prêt, c’est-à-dire en apportant des liquidités au cours de la période de référence. La délivrance d’une lettre de subordination n’est nécessaire, que si le contrat de prêt ne prévoit pas d’échéance et que par conséquent les dispositions légales lui sont applicables. De fait, conformément au § 488, alinéa 3, du Code civil allemand (BGB), le prêt peut être résilié dans ce cas moyennant un préavis de trois mois et donc remboursé.  Si le remboursement du prêt intervient au cours de la période de référence ou est exigible dans un délai cours après celle-ci, il devrait être pris en compte comme un décaissement lors de l’établissement du budget de trésorerie, à moins qu’une subordination qualifiée n’ait été accordée préalablement.
Les liquidités mises à disposition par l’associé sur la base d’une lettre de confort sont, dans la pratique, assez souvent octroyées sans accord exprès - simplement en compte courant - et la question se pose toujours de savoir si le capital emprunté doit être octroyé sous la forme d’un prêt ou d’un apport en capital. Cette question pourra être clarifiée à la lecture de la lettre de confort. Notons que la comptabilisation des liquidités reçues dans les livres comptables de la société en difficulté sera un indicateur certain à la vue de son classement en capitaux propres ou en dette, notamment après approbation des états financiers par l’associé. Si l’actionnaire émet une lettre de confort ferme, dont l’objectif est précisément de prévenir l’apparition d’un surendettement, il faut partir du principe qu’un apport sera effectué sous la forme d’une subvention, à condition que le versement soit mis à disposition sans accord complémentaire et que la comptabilité ne donne aucune indication. L’hypothèse selon laquelle l’associé avait l’intention d’accorder un prêt remboursable à court terme selon les dispositions prévues au § 488 du Code civil allemand (BGB) serait contraire à l’objectif poursuivit, qui était d’assurer l’intégralité des besoins financiers de la société. De plus, on peut se demander si l’associé peut résilier une lettre de confort établi au bénéfice d’une société en difficulté. Dans l’affirmative, la pertinence d’une telle lettre de confort résiliable pour éviter le surendettement en vertu du droit des faillite est discutable et la solvabilité de la société en difficulté ne serait plus assurée sur la période de référence. 

Quelles incidences comptables
  • Chez l’associé
Dès son émission conformément au § 251, première phrase, Code de commerce allemand (HGB), l’engagement est à indiquer au bilan (mention en bas de bilan) voire doit faire l’objet d’une mention en annexe aux comptes annuels conformément au § 268, alinéa 8, du Code de commerce allemand (HGB). Il convient de noter qu’il faut toujours examiner s’il est nécessaire de comptabiliser un passif ou une provision dès lors que le risque apparaît nettement précisé et que les événements survenus ou encours le rendent probables. 
  • Chez l’entreprise en difficulté 
Comptablement l’octroi d’une lettre de confort en vertu du seul droit des obligations n’a pas d’incidence sur les comptes annuels de la société en difficulté. En raison de l’absence d’une entrée de trésorerie, elle n’est pas exposée non plus à une sortie de liquidités (décaissement) et n’est donc pas tenue d’enregistrer une telle sortie à titre de passif éventuel dans ses états financiers.
De même, comptablement, si l’obligation d’apport de liquidités (de la lettre de confort) est exécutée au moyen d’un apport, l’entreprise n’est pas non plus soumise à une obligation de remboursement en vertu du droit des obligations, mais est tenue d’enregistrer l’opération en capitaux propres.
Si l’associé s’est engagé dans la lettre de confort à accorder un prêt à la société en difficulté, aucune écriture n’est à constater dans ses livres comptables. Ce n’est qu’au moment de la mise à disposition du prêt que le contrat donne lieu à une obligation légale de remboursement, qui doit également être comptabilisée comme un passif dans les comptes annuels de l’entreprise bénéficiaire du prêt. La comptabilisation en tant que passif est accompagnée de l’information à mentionner en annexe au comptes sociaux conformément au § 285 n° 1 du Code de commerce allemand (HGB).

Quelles incidences sur la mission du Commissaire aux comptes
Si dans le cadre de sa mission le Commissaire aux comptes parvient à la conclusion que la situation de surendettement peut être évitée et que la poursuite de l’activité de l’entreprise en difficulté peut être assurée grâce à l’émission par l’associé d’une lettre de confort ferme, celui-ci rédigera une observation dans son rapport sous la rubrique "Incertitude significative liée à la poursuite des activités" dans son "Rapport de certification sur l’audit des comptes annuels et le rapport de gestion". Même si les informations présentées par la société dans les comptes annuels et le rapport de gestion sont appropriées, il existe cependant dans cette situation toujours une incertitude quant à la capacité de la société à poursuivre son activité.
Exemple de formulation :
"Nous vous renvoyons à la note A de l’annexe et à la note B du rapport de gestion, dans lesquelles les représentants légaux décrivent que la société continuera d’être dans une situation de liquidité précaire à l’avenir comme établi dans le budget de trésorerie et qu’il pourrait donc être nécessaire de compter sur le soutien de son associé pour faire face à ses engagements financiers.
ou,
Comme expliqué dans la note A de l’annexe et dans la note B du rapport de gestion, ces circonstances indiquent l’existence d’une incertitude importante qui pourrait donner lieu à des doutes importants quant à la capacité de poursuivre ses activités et qui présente un risque pour la survie de la société selon le § 322 (2) phrase 3 du Code de commerce allemand (HGB). Notre opinion n’est cependant pas modifiée à cet égard." 
 
Si le Commissaire aux comptes n’est pas en mesure d’évaluer le bien-fondé de l’hypothèse selon laquelle la société poursuivra son activité parce qu’il ne peut évaluer la solvabilité de l’associé, qui a émis la lettre de confort, il est tenu d’exprimer un refus de certification pour désaccord.

Résumé
  • Une lettre de confort « ferme » adressée par l’associé à son entreprise en difficulté permet d’éliminer le surendettement au sens du § 19, paragraphe 1, du Code de la faillite, à condition que l’actionnaire soit suffisamment solvable et que rien n’empêche l’entreprise de faire valoir la créance résultant de cet engagement ;
  • L’ajout d’une subordination qualifiée à une lettre de confort n’est généralement nécessaire que dans le cas où l’engagement de l’associé résultant de la lettre de confort est effectué par l’octroi d’un prêt sans échéance prévue pouvant de fait être résilié moyennant un préavis de trois mois ;
  • Si la mise à disposition de liquidités est effectuée par l’associé sans qu’un accord exprès ait été conclu sur la nature de la transaction (comme prêt ou apport en capitaux propres), un apport en capitaux propres de l’associé est présumé en cas de doute. Si la mise à disposition de liquidités est octroyée sous la forme d’un prêt, le traitement comptable dans les livres de la société en difficulté pourra constituer indice favorable à cette interprétation ;
  • Comptablement, l’octroi d’un prêt par l’associé conduit à l’enregistrement d’une obligation de remboursement au passif au niveau dans les livres comptables de l’entreprise en difficulté ;
  • Si le Commissaire aux comptes dans le cadre de sa mission considère que la continuité d’exploitation de la société en difficulté est assurée par l’émission d’une lettre de confort par l’associé, celui-ci émet une observation dans son rapport sous la rubrique "Incertitude significative liée à la poursuite des activités". Au cas contraire, s’il ne peut apprécier la capacité de l’entreprise à poursuivre son activité notamment du fait qu’il ne peut évaluer la solvabilité de l’associé, il est tenu d’exprimer un refus de certification pour désaccord.
1   Pour plus de détails voire étude correspondante de Dr. Kronner WP/StB et Dr. Seidler WP/StB/RA
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